עטרת חכמים חלק ב קפו

דבלא"ה הוי אפשר לומר דהא דאר"י מי אמר רב הכי כוונתי דגבי גזל דידה שורת הדין שתהא מקודשת אף בגזל ממנה חפץ שלא שייך מחילה עכ"ז מקודשת בכלכלה שתלינן שנתנה לו במתנה כנ"ל והיינו יכולים לומר שר"י לא נחית לחלק בין שדיך ללא שדיך ע"כ הי' מתמה שרב יאמר הכי לכך הגמ' הא אר"י שגם הנגזל אינו יכול להקדיש דאינו ברשותו כ"כ אינו יכול ליתן במתנה ולכך שורת הדין בכלכלה שלא מהני מחילה שהוי חפץ מבורר ומתנה אינה יכולה ליתנו דאינה ברשותו אינה מקודשת ומשני הגמ' ה"ק מי סבר רב כוותי כלומר דלר"י לשיטתי' בודאי א"מ בגזל חפץ ממנה רק מתמה לרב שסובר כצנועין ובידה ליתנו במתנה א"כ אמאי אינה מקודשת ולא נחית עדיין לחלק בשדיך ללא שדיך

ועפי"ז א"ש ג"כ מה דמתמה הגמ' והא מתני' דגזל דידה וקאמר רב א"מ דלכאורה קשה למה מזכיר רב בקושי' זו דהא ממתני' עצמה הוכחת רב דבגזל דידה א"מ ולפי הנ"ל א"ש דממתני' ליכא לאקשוי דהוי מצינו לחלק בין גזילת חפץ לגזילת מטבע אבל לרב שסובר יאוש קנה וע"כ סובר כצנועין ויכולה ליתנו במתנה אף חפץ שגזל ממנה ע"כ קשה שפיר וא"ש הכל וק"ל (ואין לומר שרב לא ס"ל כצנועין והברייתא דגנב והקדיש מתרץ כמו שבארתי בסוגיא דיאוש אליבא דרבה די"ל שמיירי בסתם שאינו ידוע אם נתייאשו או לא, וחייב בדו"ה שכיון שלא נודע לא מהני כמ"ש החמ"ח ובהקדש שהוי כמדעת פטור שיכול לומר דילמא כבר נתייאשת. ז"א דרב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב והרוב אינם מייאשים וחייב בדו"ה אף שהוקדש אע"כ דס"ל כצנועין כנ"ל) ובסגנון הנ"ל י"ל עוד באופן אחר דבר"ן לאלפסי בסוגיא הנ"ל איתא דבשדיך כיון דקיבלתה לגזל דידה לשם קידושין קבלתיה משום דאחולי אחלתי' כך כ' רש"י ולפי"ז נראה שנתקבלה קדושיה ונתקבלה גזלתה אבל בירושלמי אמרו רוצה היא מקודשת ויהא חייב לה סלע עכ"ל ונ"ל דדין זה תלוי במחלוקת אם יאוש קנה או לא דלכאורה פשוט דכל גזלן כ"ז שהגזילה תחת ידו ועליו חיוב השבת הגזילה עצמה כדכתיב והשיב את הגזילה ליכא רק חיוב זה ולא דמי הגזילה ממילא כשמוחל לו הנגזל על גזילתו וחלה המחילה על ההשבת הגזילה אין לחייבו בדמי הגזילה דהא מעולם לא קם בחיוב הדמים רק בהשבה ועל השבה זו מחל לו הנגזל אבל אם הנגזל לא מחל כלל רק שנתייאש מגזילתו ועי"ז קנה הגזלן את הגזילה למ"ד יאוש כדי קנה שפיר מתחייב הגזלן לשלם דמי הגזילה כדאמרינן נהי דמגופה מייאש מדמי מי מייאש ובמקדש אשה בגזל דידה י"ל באחת משני פנים דמדקיבלתה אחילתה והיינו שמחלה לו חיוב ההשבה ממילא פטור גם מדמי הגזילה כנ"ל או י"ל דמדקיבלתה לשם קידושין גילתה דעתה שכבר נתייאשה מאותו הגזילה וזכה הגזלן בו מדין יאוש: ולפי"ז שפיר מצית לתבוע מהגזלן דמי הגזילה וא"כ י"ל שהירושלמי סובר דיאוש כדי קנה ליכא ראי' דמדקיבלתה אחילתה דיכולה היא שתאמר לא מחלתי רק נתייאשתי מהגזילה לכן סובר הירושלמי שמחויב הגזלן לשלם דמי הגזילה ודעת הר"ן שפטור אף מדמי הגזילה א"ש לפי מה שפסק דיאוש לחוד לא קנה כ"א עם שנוי רשות ובגזל דידה בהחזרה לידה ליכא שינוי רשות ואף אם נתייאשה לא הי' אפשר שתתקדש בו ומדקיבלה לשם קידושין יש ראי' דאחילתה ע"כ פטור הגזלן אף מדמי הגזילה לפי"ז אף אם נאמר דרב סובר כר"י שאין ביד הנגזל ליתן במתנה את הגזילה להגזלן כ"ז שלא שבה הגזילה ליד הנגזל וכמ"ש לעיל בשם הרמב"ן במלחמות ותשובת מהרי"ל מ"מ אם מתייאשים מן הגזילה שפיר קנה הגזלן בהיאוש דהא יאוש לחודא קונה: וע"כ הטעם דאף שאין הנגזל בעצמו יכול להקנות מפני שאינו ברשותו שאני קנין יאוש שאין קני' זו באה מצד דעת הנגזל ודין תורה היא שהגזלן יקנה ביאוש כמו באבידה אף דליכא דעת בעלים להקנותו למי שמצאו וכיון שכן לשיטת רב אין לחלק גבי קדשה בגזל דידה בין קדשה בחפץ הגזול או במטבע הגזולה דאף דבמקדש בחפץ הגזול לא שייך מחילה כמ"ש לעיל מ"מ אמרי' דמדקיבלתה יש ראי' שכבר נתייאשה מאותו הגזילה וקנה הגזלן ביאוש ומקשה הגמ' שפיר והא מתני' דגזל דידה וקאמר רב אינה מקודשת דרק לרב לשיטתו ליכא לחלק בין גזילת כלכלה דהוי כחפץ מבורר ובין גזילת מטבע אבל לר' יוחנן הוי מצינן למדחי דרק גבי מטבע מקודשת מטעם מדקיבלתה אחילתה. אבל בכלכלה דלא שייך מחילה ולא קנין מתנה כנ"ל וגם יאוש לחודא ליכא קנין לר"י שסובר יאוש כדי לא קנה אינה מקודשת ועפ"י דברי אלה י"ל פירוש דברי הירושלמי ספ"ב הלכה א' ז"ל חטף הסלע מידה ונתנו לה ובשעת מתנה אמר לה הרי את מקודשת לי הרי זו מקודשת במה קידשה ר' חגי בשם ר' פדת רוצה היא שתהי' מקודשת לו ויהיה חייב לה סלע א"ר יוסי אלו אתמר כלי יאות סלע דרכה להתחלף ע"כ. כבר נבוכו בפי' דברי ר' יוסי מפרשי הירושלמי ה"ה בעל פני משה וק"ע ודוחק פירושם ואשר יש להשיב על דבריהם מובן למעיין וביותר מופלאים דברי הפ"מ שלפי פירושו סובר ר' יוסי דבחטף סלע וקידשה אינה מקודשת וקשה האיך יחלוק ר' יוסי שבירושלמי שהוא אמורא על ברייתא ערוכה מובא בתלמודא דידן דבחטף סלע מקודשת ומש"כ המראה הפנים שהירושלמי מיירי בלא שדיך ג"כ אינו מובן דאי בלא שדיך אף המקדש בכלי בגזל דידה אינה מקודשת אמנם לפי דברי הנ"ל י"ל שסובר ר' יוסי שבגזילת סלע שהוא מטבע והוי כחוב על הגזלן כיון דאמרינן מדקיבלתה אחלתה פטור מכל וכל דהוי כמחילות מלוה דאין לומר דאחלתה שלא יצטרך ליתן לה סלע זה להשבת גזילתה אלא סלע אחר דבלא מחילתה כיון שדרך המטבעות להתחלף ביד הגזלן להחזיר איזה סלע שירצה המזדמן לו וכיון שהאשה קיבלה הסלע בסתם קידושין ולא התנתה עמו שתמורת הגזילה יהי' מחויב ליתן לה סלע אחר דנין בסתם למחילה ויצא ידי השבה ונתקבלו גם קדושי' אבל בגזל כלי דידה וקדשה בו דלא שייך מחילה אלא הקנאה כנ"ל אמרינן מדקיבלתה בסתם לשם קידושין יש הודאה שכבר נתייאשה מאותו הכלי וכיון שלא זכה הגזלן באותו כלי רק מדין יאוש מחויב ליתן דמיו וכנ"ל נהי דמגופא מייאש מדמי מי מייאש וא"ש

והנה בק"ע בתוספותיו אי' בזה"ל כ' באה"ע סי' כ"ח ס"ב גזל את האשה כו' ה"ז מקודשת וכ' הרמ"א וצריך לשלם לה גזילותיה ותימא הרי דעת רש"י והרמב"ם שנתקבלה פרעונה ונתקבלה קדושי' כמ"ש הרשב"א בחדושיו במכילתין דף י"ג ולמה לא כ' בלשון וי"א וע"ק למה לא כתב גם בסעיף ג' גבי אם החזיר לה החוב שצריך לשלם לה חובה שלדעת הרשב"א והר"ן גם בחוב הדין כן וצ"ע עכ"ל. ולפמ"ש י"ל לפי מה דפסקינן לגבי קידושין דאף ביאוש לחוד בלא שינוי רשות מקודשת מדרבנן (יעוין באה"ע סי' כ"ח ס"א בחמ"ח ס"ק ד' וב"ש שם) מצינן למימר דבכל קדושי אשה בגזל דידה בכלי לא תלינן דאחילתה אלא כהודאה שכבר נתייאשה מאותה הגזילה וע"כ מחויב הגזלן לשלם דמי הגזילה וא"ש פסק הרמ"א ולדעת הרשב"א דהלכה יאוש לא קנה אפי' מדרבנן עכצ"ל דאף בגזילת כלי מועיל מחילה של הנגזל וכדעת הב"ש שהבאתי כבר דאל"כ אמאי מקודשת בגזל דידה דאף אי הוי כהודאה שנתייאשה הרי גבי דידה ליכא שינוי רשות ויאוש כדי לא קנה אלא ודאי דאמרינן מסתמא אחילתה דרך מתנה ממילא שורת הדין שלא יצטרך לשלם דמיו וע"כ השמיט הרמ"א דיעה זו דהא לדינא פסקינן דגם יאוש לחוד מועיל שיהי' קידושין דרבנן אבל גבי מקדש בחוב דלא שייך כלל יאוש אלא מחילה וכיון שקיבלה בסתם לשם קידושין אמרינן דמחלה שורת הדין שיהיה פטור המקדש מתשלומי החוב שכבר מחלה לו וכעין שכתבתי לעיל גבי חטיפת סלע וקידשה בו שסובר ר' יוסי שא"צ המקדש ליתן לה עוד דמי הסלע כיון שכבר מחלה לו וק"ל: עוד באותו סוגיא הנ"ל

מיתיבי קידשה בגזל ובחמס ובגניב' או שחטף סלע מידה מקודשת. הסוגי' תמוה דמאי מקשה הש"ס אליבא דרב דפסק דיאוש כדי קני. הא לק"מ דהא יכול לאוקמי האי דקידשה בגזל בלאחר יאוש דשפיר קנה את החפץ ביאוש והוי שלו ולהכי מקודשת אבל בעלמא דקודם יאוש לעולם אימא לך דהמקדש בגזל אינה מקודשת: ונלענ"ד לתרץ דהנה התוס' מקשי' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר' אבא האיך נוכל ליתן להחוטף שבועה דלא חטף כיון שאנו מחזיקין אותו בחזקת שחטף מאת חבירו שלא כדין ומחזיקין אותו בחזק' גזלן וכיון שכן פסול הוא לשבועה. נוכל להשביעו ותירצו דיכול להיות שחטף ממנו מחמת שיש לו עליו ספק מלוה ישינה וכיון דממון איתא בהחזרה אל שאם יזכור לעצמו אח"כ שאין חבירו חייב לו כלום יוכל להחזירו לא פרשי אינשי מיני' אבל ספק שבועה דליתא בהחזרה פרשי אינשי מיני' ע"כ. והנה במס' ב"ק דף ס"ח מקשה הש"ס מהא דאמרי' בפסחים שחמצו של ישראל ביד ישראל חבירו יוכל לומר לו אחר הפסח הש"ל ואמאי נימא כיון שבא עת האיסור כבר נתייאשו הבעלים מיני' וכיון שנתייאשו מיני' כבר ק אותו הישראל הגזלן ולא שייך בזה הש"ל דהא כבר קנה אותו הגזלן ביאוש ותירץ הש"ס דזה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות יעו"ש הרי דלא אמרינן דכיון דהנגזל מייאש מהחפץ ממילא בהכרח קנה הגזלן אותו החפץ דק דתלוי בדעת הגזלן אם רוצה לקנות אם לאו ולפי"ז קשה לכאורה ניהו אם אנו נאמר שהנגזל כבר נתייאש מאותו החפץ מ"מ נימא שבודאי אין הגזלן רוצה שהיאוש יקנה לו אותו החפץ דהא אנן קי"ל כיון שהגזלן כבר קנה אותו החפץ לא שייך בי' מצות והשיב את הגזילה דהא לא הוי עוד של הנגזל מכיון שהגזלן כבר קנה אותו חפץ א"כ קשה דנימא כסברת התוס' בב"ב הנ"ל דשמא לקחו מצד ספק מלוה ישינה שיש לו עליו וגומר בדעתו שאם יזכור א"ע אח"כ שאינה חייבת לי כלום יחזיר לה אותו החפץ ויקיים מצות השבה כראוי ולכך לא ניחא לי' דליקני לי' האי יאוש שאילו ע"י ייאוש יקנה אותו החפץ א"כ אף