עטרת חכמים חלק ב קפה

עוד בסוגיא הנ"ל אופן שלישי לתרץ למה הי' מתמה ר' יוחנן כל כך ארב דקאמר נמי כוותי. מה"ת לא יאמר כוותי' נלע"ד לתרץ דהנה בב"ק דף ס"ח כ' הרא"ש דהמקדש בגזל דאחרים אחר יאוש מקודשת רק מדרבנן והקשו המפורשים דאמאי לא תהי' מקודשת מדאורייתא כאן דכי בא לידה הוי יאוש ושינוי רשות ולכ"ע קני ותירצו דע"כ ס"ל להרא"ש דכיון שעכ"פ בעת שהוא נותנו לה לאו שלו הוא דהא כ"ז שהגזילה בידו לא הי' עדיין שינוי רשות. רק יאוש וביאוש כדי לא קני לכן אינה מקודשת האף שבעת הגעת הגזילה לידה קנתה דהא בידה הוי גם שינוי רשות מ"מ צריך להיות שהמקדש יתן הפרוטה מכיסו והרי לא נתן לה משלו מיהו לקמן גבי המקדש בערלה כו' כ' הר"ן דהמקדש בגזל ולאחר יאוש מקודשת מדאורייתא ונותן טעם דאין מן הצורך שיהי' המעות של המקדש רק בתר דידה אזלינן ובהאי דקא ממציא לה האי חפץ שעל ידו קנתה היא החפץ גמרה ומקנה נפשה ונוכל להסביר הסברא דהא יכול לומר כיון שבידו תלוי מסירת החפץ למי שירצה ואם היתה האשה רוצה להשיג החפץ היתה צריכה עכ"פ ליתן פרוטה לאדם שיהי' סרסור להשתדלות השגתו מן הגזלן והרי כמקדש אותה בזה הפרוטה אף שגוף החפץ אינו שלו ע"ש וגבי מקדש בפחות מש"פ אמרי' לעיל דמקודשת מספק שמא הוא ש"פ במדי לשיטת הרמב"ם בהלכות אישות צ"ל שיהי' להאשה הנאה מקידושי' ש"פ לכך הוא מפרש האי דאמרי' שמא ש"פ במדי שהרי היא יכולה להנות ממנו ש"פ אם תלך למדי ולכן אם קידשה בדבר מאכל דאין באפשרה להגיע עד למדי פסק הרמב"ם דאינה מקודשת דהא לא יהי' לה הנאה ש"פ. ושארי הפוסקים חולקים עליו וסוברים דאף אם קידשה בדבר מאכל ג"כ מקודשת מספק ומפרשים דחשש שמא ש"פ במדי היא דכיון שיכול להיות ששוה פרוטה במדי אף במקום שאינה יכולה להנות בש"פ מ"מ שם נתינת כסף ע"ז ומקודשת מספק דשמא הי' נתינת כסף ואף היכא שאינה יכולה להנות ממנה ש"פ כיון שהבעל נתן לה פרוטה מקודשת והוי כמתנה ע"מ להחזיר שג"כ אין להאשה הנאת פרוטה מ"מ ה"ז שם נתינה ומקודשת הרי דמצינו קידושין בתרי גוונא באופן אחד כגון שהי' נתינה מיד הבעל ואף שלא הי' הקידושין הנאה לגבי אשה כנ"ל ובאופן השני להיפך שיש הנאה לגבי האשה אף דלא הי' נתינה מיד הבעל וכסברת הר"ן הנ"ל

והנה הריטב"א כאן מקשה מה רבותא דמקדש בגזל דאינה מקודשת מה"ת נימא שתהי' מקודשת ותירץ דה"א דאף דפסקינן סתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא ה"מ לגבי ממונא אבל גבי קידושין נימא דאזלינן לחומרא ותהא מקודשת ע"כ ולפי"ז א"ש דברי הגמ' דבשלמא לר"י דאמר בב"ק דיאוש כדי לא קני א"כ אין כאן אף ספק קידושין בשום אופן דהא אין כאן לא נתינה מיד הבעל ולא הנאה לגבי האשה ואף אם נימא דאזלינן לחומרא גבי חומר דקידושין כיון דעכ"פ לענין ממונא אמרי' בהחלט דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא ולפי"ז אם יבוא הנגזל להאשה להחזיר גזילתו בודאי תהי' מחויבת להחזיר החפץ דהא גבי ממונא אמרי' בודאי דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא וכיון שתהא צריכה להחזיר הרי לא הי' לה הנאה כלל וא"כ מה"ת שתהי' מקודשת וא"ל שתהא מקודשת מטעם שהי' עכ"פ נתינה מיד הבעל ואף שאין הנאה לגבי האשה מ"מ תהי' מקודשת מטעם שהי' עכ"פ נתינה לחודא כדלעיל דאשכחן קידושין בכה"ג ז"א דהא ר' יוחנן לשיטתי' שסובר דיאוש כדי לא קני א"כ אף שניחוש שהי' יאוש מ"מ לא זכה הגזלן בהחפץ דהא יאוש לא קני' ונמצא דלא הי' לא קדושין מצד נתינה מיד הבעל ולא מצד הנאה לגבי האשה לכן שפיר אינה מקודשת אף מספק דהא אין מקום שיחולו הקידושין בשום צד כנ"ל אבל רב לשיטתי' שסובר דיאוש כדי קני א"כ קשה אמאי לא תהיה מקודשת עכ"פ מספק דהא יש לנו לחוש דילמא כבר הי' יאוש וניהו דלגבי ממונא אמרי' דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא וממילא תהי' צריכה להחזיר החפץ להגזלן ולא יהי' לה שום הנאה ממנו מ"מ תהי' מקודשת מספק מצד נתינה דהא אם נאמר שהי' יאוש ורב סובר דיאוש כדי קני א"כ הוי שלו ואף שהיא צריכה להחזירו מצד דלגבי ממונא אמרי' בודאי דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא מ"מ הי' לה להיות מקודשת מספק מצד נתינה כדלעיל והוי כמתנה ע"מ להחזיר דמקודשת מצד נתינה מהבעל לכן מתמה ר' יוחנן שפיר מי אמר רב כוותי פירוש דרב לשיטתי' דסובר דיאוש כדי קני הי' לו לומר דמקודשת עכ"פ מספק ודוק

עוד בסוגיא הנ"ל

אופן רביעי לתרץ מה מתמה ר"י מי אמר רב כוותי' מהכ"ת נימא שרב סובר דלא כוותי' גם לתרץ למה הוצרך הגמ' להביא ראי' מהא דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים הכי ס"ד שיהי' ביד גזלן לקדש בגזל שלא נתייאשו הבעלים שוודאי אינו שלו לשום דבר שע"כ כ' שם התו' שר"י לא הוצרך כלל לאשמעינן שגזלן אינו יכול להקדישו יעו"ש ומש"כ הריטב"א לתרץ דס"ד דלחומר קידושין והקדש הו"א לחוש שמא נתייאש לא א"ש לפי שיטות החמ"ח בסי' כ"ח ס"ק א' דיאוש שאינו ידוע לא מהני כלל והוי כיאוש שלא מדעת (אף לפמש"כ במק"א דבהקדש שלא מדעת הוי כהדיוט מדעת א"ש רק דברי ר"י שאמר לענין הקדש אבל כאן לענין קידושין לא הוצרך כלל להביא הא דאר"י דפשיטא הוא) עוד קשה קושי' התוס' שמה מתמה הגמ' דילמא לא אמר ר"י רק בגזל דאחרים אבל בגזל דידה ס"ל לר"י דמקודשת ויש לומר דר"י סבר שאין לחלק בין שידך ללא שידך

לתרץ כל הנ"ל אקדים מה דאיתא בתשובת מהרי"ל סי' ע"ח במעשה שאשה חטפה מטבע מאיש א' ואמר לה הרי את מקודשת ני במטבע זו והיא שותקת והשיב מהרי"ל באריכות לבטל עידי קידושין יעו"ש ובתוך התשובה כ' בזה"ל ועוד נראה דאין כאן קידושין כו' כיון דהיא לקחה הוי גזל בידה ואין בידו להקדיש לפי שאינו ברשותו כו' ול"ד לפקדון דבידו להקדיש אף שאינו ברשותו אבל גזל דידי' שבידה לאו ברשותו כדר"י כו' וקידשה בגזל דידה הוי קידושין משום דמחלה לי' וממילא הוי דידי' כו' יעו"ש [ויעוין בב"ש סי' כ"ח ס"ק ט"ז שאשתמטי מיני' התשו' מהרי"ל הנ"ל ומש"כ הב"ש שם דבריצוי שניהם יכול להקדיש הגזילה יעו"ש יעוין במלחמות לב"ק פ"ד בסוגיא דהתוקע לחבירו שמבואר דאף בריצוי שניהם לא מועיל ההקדש וצריכין ע"כ נסברת מהרי"ל דבגזל דידה הטעם דהוי כמחלה לי' ויש לומר דמחילה מועלת אף לדבר שאינו ברשותו כמו שמהני מחילה לדשלבל"ע כדאיתא בחו"מ סי' סמ"ך ס"ו] אמנם לכאורה צ"ע תירוצו של מהרי"ל לפ"ד מהרי"ק בשורש צ"ד ענף ג' (מביאו המל"מ פ"ג מזכי' הב') דמחילה אינו מועיל רק בחוב ושיעבוד נא על חפץ מבורר יעו"ש ויעוין בחדושי הר"ן לגיטין נ"ע ח"ב שכתב ג"כ דמחילה אינו מועיל גבי גזילה רק שי"ל דשאני התם דמיירי בגזל קרקע אבל לדעת מהרי"ק שבמבורר לא מהני מחילה אפי' במטלטלים גם בגזילה אפי' במטלטלין לא מהני מחילה א"כ לכאורה א"א לומר כתירוצו של מהרי"ל

אמנם עדיין יש מקום להחזיק תירוצו של מהרי"ל דהב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' כתב על הדין שבאם קדשה בגזל דידה ולא שידך אינה מקודשת דיכולה לומר דידי שקלת כתב שאפשר דוקא בגזל ממנה חפץ אז יכולה לומר דידי שקלתי ומיהו מש"ס משמע דאפי' במעות יכולה לומר דידי שקלתי דתניא בחטף סלע מידה וקידשה בו מקודשת ואוקמה בדשדיך אבל בלא שדיך א"מ די"ל דידי שקלתי עכ"ל דעת לנבון נקל שאכתי י"ל דבגזל מעות כיון דכל טבעי חד הוא לא הוי אלא כחוב ממון ועכ"ז מהכ"ת לא יהי' ביד הנגזל לומר דידי שקנתי אם מגיע לידו המטבע שגזל ממנו וכי הוכרח להשאיר אותו מטבע ביד הגזלן שלא ליקח אותו רק מטבע אחרת כמותו וכן מדוקדק מלשון הב"ש שאין הוכחתו מהגמ' רק שגם במטבע אף שאין קפידא בינו ובין אחרת עכ"ז י"ל דידי שקלתי אבל כשהתובע הנגזל מהגזלן להשיב גזילתו כיון שביד הגזלן נקיים השבה במטבע אחרת כמותו לא הוי כתביעות חפן מבורר רק כתביעות חוב ושפיר מועיל כשמוחל הנגזל להגזלן ובהא גם המהרי"ק מודה וא"ש דברי הברייתא קדשה בגזל בחמס ובגניבה או שחטף סלע מידה וקדשה מקודשת שמסיק הגמ' שפירושי קמפרש קדשה בגזל כיצד כגון שחטף סלע וקידשה בו וי"ל דבדיוק תני בברייתא כגון שחטף סלע מידה דבכה"ג שהוא רק גזילת מעות והוי רק כחוב על הגזלן ומועיל מחילה ע"כ בדשדיך מקודשת דאמרינן מדקבלה אחולי אחלי'

אמנם לכאורה קשה דא"כ מאי מקשה הגמ' על רב מהך ברייתא דילמא לא אמר רב דיני' דאף בגזל דידה א"מ רק דומיא דמעשה דכלכלה ששם הי' גזילת חפץ ובחפץ לא מהני מחילה רק מכירה ומתנה ומכירה ומתנה לא מהני בגזילה כיון שאינו ברשותו ע"כ סובר רב דא"מ אבל ברייתא דמיירי בחטף סלע מידה דמהני מחילתה דהוי רק כתביעות חוב ע"כ מקודשת וי"ל דקושי' הגמ' א"ש לשיטתו דרב שהוא סובר בב"ק דף ס"ז ע"ב דיאוש כדי קני וקשה אליבא מה שהקשה ר"י לר"ל מברייתא דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר וצ"ל גם אליבא דרב כמו דמתרץ הגמ' אליבא דר"ל שהקדישוהו בעלים ביד גנב וסבר כצנועים שביד הנגזל להקדיש אף שאינו ברשותו וממילא גם במתנה יכול הנגזל ליתן להגזלן ולשיטה זו אין חילוק בגזל דידה בין חפץ מבורר לגזילת מעות ושפיר מקשה הגמ' אליבא דרב דלדידי' שסובר כצנועין אמאי א"מ בגזל דידה נימא כיון דקבלתי' לשם קידושין מסתמא נתנה החפץ למתנה להגזלן וזכה בה בעודו בידו והוי קידשה בשלו ולכך הוצרך הגמ' לחלק בין שדיך ללא שדיך ולפי"ז א"ש ג"כ הא דמייתי הגמרא הא דאר"י גזל ולא נתייאשו שניהם אינם יכולים להקדישו