עטרת חכמים חלק ב קפד

מקשה הגמ' והוא לא אמר כו' אמנם לפמ"ש לעיל דלר"י לשיטתי' שסובר יאוש כדי ל"ק רק גבי שינוי רשות דבהתירא אתי לידי' אין מקום לחוש גבי קידושי אשה בגזל דילמא כבר אייאש דלו הי' כן עכ"ז כיון שאינו יודע שנתייאש הוי אז ספק איסורא ותו לא מיקרי השינוי רשות מה שהגיע ליד האשה דבהתירא אתי לידה אלא באיסורא ולא מהני וע"כ אף אם נתברר אח"כ שנתייאש כבר הנגזל אין ממש באותו קידושין ואין מקום לומר בשיטת ר"י שסובר במקדש אשה בגזילה שתהא מקודשת אם לא מדין גדר וחומרא דרבנן ואם כן הי' דעת ר"י למה היקל בהקדש ואמר שאין הגזלן יכול להקדיש ואף איסור דרבנן לית בו וא"ש דברי הגמ' והוא לא אמר כו' דהא לדינא מודה גם ר"י דהמקדש בגזל אף בגזל דאחרים דאיכא גבי' שינוי רשות אינה מקודשת: לפי"ז י"ל דמאי דמתרץ הגמ' הכי קאמר לי' מי אמר רב כוותי הכוונה דר"י סובר שיש מקום לומר שראוי להחמיר בקידושי אשה לחוש דילמא נתייאשו הבעלים דלשיטתי' דיאוש כדי לא מהני אלא עם שינוי רשות בגוונא דבהתירא אתי לידי' ליכא כלל ספק בקידושין כנ"ל ולכך מודה ר"י בעצמו דהמקדש בגזל אינה מקודשת כלל לא משום חומרא ולא משום חשש דשמא נתייאש דהא אף אם נתייאש מ"מ כיון דלא נודע דאתייאש באיסורא אתי לידי' וליכא שינוי רשות אבל רב לשיטתי' דסובר דיאוש כדי קני מהראוי להחמיר בקידש בגזילה מספק דילמא כבר נתייאש דהא אם באמת דכבר נתייאש תפסו הקידושין דהא יאוש מהני אף לגבי גזלן שבודאי בא לידי' באיסורא מכ"ש דהוי רק כספק איסור ולכך הי' לפלא בעיני ר"י על רב דלשיטתי' הי' לו להחמיר

וכדי שלא יושאר עדיין קשה למה התפלא ר"י על רב אמאי לא החמיר מספק הא רב הוכיח דין זה מהמשנה דתני ושלהן היתה ושל שביעית היתה דהא לרב לשיטתי' שסובר דיאוש לחודא קני ולא בעינן שינוי רשות אם הי' הדין לחוש בקידושין שמא כבר נתייאש גם בגזל דידה יש ספק קידושין ולמה תני במתני' ושל שביעית היתה. אבאר דממתני' ליכא להביא ראי' דאין חוששין לספק שמא נתייאש. ואקדים דלכאורה יש להבין לפי שיטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא לקולא מה"ת אמאי סובר רבא דבקידש אחת מב' אחיות שאין ממש בקידושין הטעם דהוי קידושין שאין מסורים לביאה מספק איסור אחות אשה הא מדאורייתא ראוין לביאה דספק דאורייתא לקולא וצ"ל דשאני בזה דהוי כחתיכה אחת מב' חתיכות דאי הוי קידושין הרי אחת מהאחיות בודאי מקודשת והשני' היא אחות אשה והוי כנתערב חתיכה של חלב עם חתיכה של שומן אמנם התינח לרבא לשיטתו דאמר במס' כריתות דף י"ט ע"ב דטעמו דרב הוא דמחלק בין חתיכה אחת לב' חתיכות דכתיב ועשה אחת מכל מצות ה' בשגגה עד שישגוג בשתים וכמו כן א"ש לפי טעמו של ר"נ שם אליבא דרב משום דאיקבע איסורא. אבל עדיין קשה לר"ז דאמר התם אליבא דרב הטעם משום דאפשר לברר איסורי' והיכא דליכא לברורי ליכא חיוב והרי הכא במקדש אחת משתי אחיות אף אם חל הקידושין על אחת מהן אין שום מציאות בעולם לברר האיסור ולפי שיטת הרמב"ם דכל היכא דליכא חיוב אשם תלוי ספיקא לקולא שורת הדין שתהי' כל אחת מהאחיות מסורות לביאה מדאורייתא ולמה הי' מסופק רב במעשה דב' אחיות אי כאביי אי כרבא דהא לפמש"כ רק לרבא לשיטתו הוי בכה"ג אין מסורים לביאה אבל לא לרב לשיטתי' לפי טעמו של ר"ז אליבי'

אמנם פשוט דל"ק מידי דאם באמת בכה"ג לר"ז אליבא דרב מדאורייתא ספיקא לקולא לענין ספק איסור ביאה כמו כן גם איסור א"א ליכא איסור מדאורייתא מצד הקידושין ומותרת כל אחת מהאחיות לעלמא כפנוי' דהא גם בספק א"א היכא דלא אפשר לברר איסורו ספיקא לקולא גם בספק איסור א"א א"כ ממ"נ אי אזלינן בתר דאורייתא אין שום אחת מהאחיות אסורה לעלמא ואי אזלינן בתר דרבנן דהחמירו בכל ספק איסור דאורייתא כמו כן אין מסורת לביאה להמקדש מצד ספק איסור אחות אשה דספיקו אסור עכ"פ מדרבנן

לפי"ז קשה אמאי קאמר רב ש"מ ממתני' המקדש בגזילה אינה מקודשת מדתני אין האחיות מקודשת אבל נכריות מקודשת ודוקא משום דשביעית היתה אבל אם לא הי' שביעית אף הנכריות לא היו מקודשת כיון דשלהן היתה וי"ל להיפך שסובר מתני' דמקדש בגזילה מקודשת מספק דילמא כבר אתייאש ויאוש כדי קני והא דתני במתני' ושלהן היתה ושל שביעית היתה הוא רק לענין הדין המוזכר במשנה להדי' מה שאמרו חכמים אין האחיות מקודשת ואי לא הוי שביעית רק שלהן הי' שורת הדין לומר שתחול קדושי האחיות מספק דלמא כבר נתייאשו וחלו הקידושין באחת מהאחיות וקידושין שאינם מסורים לביאה לא שייך בכה"ג דאף דלעלמא כל אחת בספק קידושין מ"מ לגבי המקדש יש היתר לבעול איזה מהם שירצה מדין ספק ספיקא ספק דילמא חלו הקידושין והרי היא אשתו גמורה וא"צ לקדש אותה מחדש ואת"ל שלא חלו בה הקידושין דילמא גם באחותה לא חלו הקידושין דדילמא לא נתייאשה מגזל דידה ושם אונס חד הוא לא הוי בכה"ג דהא הספק הראשון מתיר יותר מן האחרון דלספק הראשון שכבר נתקדשה לו א"צ לקדשה שנית ולפי ספק השני דלא הוי כלל קידושין בשתיהם מנוע הוא מלבעול אותה עד שיקדש אותה שנית ומשום זה שאסור לבעול אותה עד שיקדש שנית אינה בגדר אין מסורין לביאה כיון דעכ"פ מסורות לביאה כשיקדשה לצאת ידי הספק ולא גרע מכל ספק קידושין דלא אמרי' בהו אליבא דרבא דהוי כאין מסורות לביאה מפני שצריך לקדשה שנית שלא תהי' כספק פנוי' והדברים מבוארים יותר לפמ"ש התוס' בד"ה קידושין דלא מיקרי קידושין שאינם מסורים לביאה אלא היכא שהקידושין גורמים איסור הביאה וכיון דמסורות לביאה כנ"ל יש קידושין באחת מהן שתהי' אסורות שתיהן לעלמא משום ספק איסור א"א דלעלמא ליכא להתיר שום אחת מהאחיות משום ס"ס דדילמא לא נתקדשה היא להמקדש רק אחותה ואת"ל שנתקדשה היא להמקדשה בגזל דילמא לא נתייאשה מגזילתה וע"כ לא הוי קידושין דהא ס"ס כזו הוי שם אונס חד דהן מצד ספק הראשון והן מצד ספק השני עיקר ספיקא שלא חלו בה קידושין מה לי אם לא נתקדשה כלל או נתקדשה בדבר הגזול דלא הוי יאוש שאין עליו שם קידושין וכיון שאין בספק א' שום צד היתר יותר מבחבירו לא מיקרי ס"ס והוי קידושי ספק בכל אחת לעלמא ולגבי המקדש מותרת כל אחת מהם כשיחזור ויקדשה והרי מסורות לביאה ע"כ אם הי' שלהן ולא של שביעית הי' לאחיות שם קידושי ספק ע"כ דייק במתני' ושל שביעית היתה ולא של גזל ואי הוי אמרי' דתפסו הקידושין בהאחיות ולא הי' מסורות לביאה מצד ספק אחות אשה וס"ס ליכא דהא לא קדשה בגזל רק בשלו מה שזכה מהפקירא דשביעות ע"כ אמרו חכמים אין האחיות מקודשת והאיך הוכיח רב מהכא דהמקדש בגזילה אינה מקודשת הא יש מקום לומר כנ"ל דהמשנה סובר דמקדש בגזילה מקודשת. א"ו צ"ל שרב בעצמו קיים מסברא דנפשי' שאף בקידושין אין לחוש כלל לספק דשמא נתייאש דסתם גזילה לאו יאוש בעלים וכדברי רבא דאמר לית דחש להא דר"ש ולא הוצרך רב להוכיח ממשנה רק לאפוקי דלא נימא דילמא בקדושי א"א החמירו חז"ל שיחולו הקידושין בגזילה אף קודם יאוש ולא משום ספיקא וזה שפיר מוכח ממשנה וכיון שכן א"ש מ"ש לעיל שר"י הי' כמתמי' על רב למה לא החמיר בקידש בגזילה שמא נתייאש דאי ממתני' ליכא למשמע דלא חיישינן מספיקא ואי הוי סברא לומר דיש לחוש לספיקא הי' מקום לפרש המתני' דשלהן היתה ושל שביעית היתה כנ"ל דמפני שהי' כך אמרו חכמים שאין האחיות מקודשת משום דקידושין שאין מסורים לביאה לא הוי קידושין אבל אם לא הי' של שביעית רק שלהן הי' גם על האחיות ספק קידושין כיון דמסורו' לביאה מטעם ס"ס דלגבי עלמא ליכא אלא חד ספיקא ספק איסור א"א דב' ספיקות שהן משם אחד לא הוי אלא כספיקא חדא וכנ"ל משא"כ לענין ספק איסור ביאה דלאו שם חדא הוא וכנ"ל

ואין לומר דהוי כספק א' בגופו וספק אחד בתערובות דהא אחת מהאחיות הוא ספק איסור אחות אשה רק שאינו ידוע איזה מהן הוא בספק אחות אשה וספק זה מיקרי ספק בתערובות והספק דילמא לא הי' יאוש ולא חלו כלל הקידושין בשום אחד מהם הוי ספק בגופו ז"א לא מבעי' לדעת המ"ב שמובא בב"י והמ"ב בתשובה סי' ל"ז מובא בש"ך בדיני ס"ס אות א' דהיכא דשני הספיקות באים כאחת מהני אף אם ספק א' הוא בגופו וס' אחד בתערובות ה"נ באים כאחת דהא כל גזילה מחזקינן בסתמא דלא הוי יאוש ואין חוששין לספיקא על יאוש. אלא כשמקדש באותה הגזילה א"כ כל עצמות הספק אינו אלא לענין קידושין ובעת שמקדש בדבר הגזול ואז מיד יש בכל אחת מהם לענין איסור אחות אשה גם ספק השני שמא היא נתקדשה באותן הקידושין והשני' היא אחות אשה אלא אפילו לדעת הד"מ שסובר דגם דלא נודע עד אחר התערובות ובאים הספיקות בב"א ג"כ לא מהני מ"מ ז"א אלא כשהספק אחד שבגופו כבר הי' קודם התערובו' רק שלא נודע לנו עד אחר התערובות ובגוונא שכ' שם בביצים שנתערבו ואח"כ נמצאת תרנגולת אחת טריפה דבזה אם הי' נודע כבר קודם התערובות הב' הי' צריכין לאסור את הביצים מספק טריפה ע"כ אף שלא נודע עד אח"כ דינו כאלו נודע כבר הספק הראשון שבגופו ונאסר משא"כ הכא דלא הי' מציאות לספק הראשון בלעדי הספק השני דהא גם הספק הראשון לא נתהווה אלא מצד הקידושין כנ"ל ועוד דבספק א' בגופו כו' מהני אינו אלא היכא שהספק הראשון הי' אסור מדאורייתא והכא גבי קידשה בגזל אף אם הי' מחמירין לענין קידושין לחוש למיעוטא דילמא נתייאשו אינו אלא מדרבנן שהחמירו בקידושין למחשיב לספק אף דאיכא רובא וחזקה להתירא ובכה"ג כ"ע מודים שאם יש עוד ספק מצד תערובות מותר: