עטרת חכמים חלק ב קפג

דמקדש בגזילה אינה מקודשת אבל לשיטת רב ליכא הוכחה ודוק היטב: עור בסוגיא הנ"ל

אופן שני נ"ל לתרץ על מה שתמוה לרבים מה"ת יהיה ס"ד דלא כרב הא רב אתיא ליה דין זה בהוכחה מבוארת דהנה יש שני פרושים במה דהוצרך ר"י ורב לאשמעינן שאין הגזלן יכול להקדיש. ושלא לקדש בגזילה התוס' מפרשים דלא נימא דוקא בממונא הוא דלא קנה אלא ביאוש לחייבוהו ב"ד לשלם אבל לחומרא אע"ג דלא נתייאש אמרינן שאם קידש אשה מקודשת להצריכה גט כו' יעו"ש. והריטב"א מפרש דס"ד לחוש מספק דילמא כבר נתייאש הנגזל יעו"ש באריכות דברים בזה. ומדתני במתני' ושלהן היתה ושל שביעית מוכח לכאורה תרווייהו דלא החמירו רבנן בקידושין שיהיה ביד הגזלן לקדש אשה קודם יאוש וגם לא חשו לספק שמא נתייאשו

אמנם א"כ לשיטת ר"י שסובר דבעינן יאוש ושינוי רשות ליכא לאוכוחי ממתני' אלא דלא החמירו בקידושין שיהיה ביד הגזלן לקדש קודם יאוש ועדיין י"ל דמחמת חומרא דא"א אפשר חיישינן לספיקא דילמא נתייאשו הבעלים וספק זה לא שייך רק במקדש בגזל דאחרים דאי הוי יאוש נקנה הגזילה להאשה ביאוש ושינוי רשות. אבל מתני' דמיירי בגזל דידה לו יהיה דנתיאשה מה בכך הא שינוי רשות ליכא דהדרה הגזילה ליד הנגזלת ויאוש כדי לא קנה אבל לרב לשיטתיה שסובר יאוש כדי קנה מוכח ממתני' דגם לספיקא לא חיישינן

מעתה אציע לשון הרמב"ם המובא בש"ע אה"ע סי' כ"ח שכ' בזה"ל המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס. אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת. וכתב בחמ"ח בזה"ל לפי פשוטו משמעות לשונו דסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ כתב ונודע שקנה אותו כלומר שיש עדים שנתייאשו הבעלים מן הגזילה והגזלן קנה הגזילה ביאוש אבל אם בשעת קידושין עדיין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין. הוי כיאוש שלא מדעת ע"כ אמנם לדעתי יש לחלק דשם מיירי שבעל האבידה לא ידע שנאבד ממנו ואלו הוי ידע הוי מייאש בזה פסקינן כאביי כיין דלא ידע ולא אייאש לא הוי שם יאוש משא"כ הכא דהנגזל ידע ונתייאש רק שהלוקח לא ידע ומלבד אשר אמרתי בזה באופנים שונים נ"ל לחדש דבר מעתה דמה דמועיל יאוש ושינוי רשות שיהיה קנוי להלוקח ומחמת קנייתו יהיה ג"כ כקנויה להגזלן ע"ד שכ' המ"מ והריטב"א לקידושין וביש"ש ב"ק פ' מרובה דין ז' עיקר הטעם כמו שמבואר מדברי התוס' בסוגי' דאוונכרי דכיון דהוי כבר יאוש בהתירא אתי לידי' ביד הלוקח ולכך מהני שינוי רשות לגבי לוקח ויש להסביר דשורת הדין הוא שיועיל יאוש לחודא כמו באבידה רק דגבי גזלן לא מהני יאוש משום דבאסורא אתי לידיה. אבל גבי אחרים שלא עשו שום איסור בגזילה זו נחשב הדבר הגזול שביד הגזלן לאחר יאוש כאבודה מן הנגזל אחר יאוש וע"כ מי שלוקח אותו דבר בשינוי רשות שלו הוא בהתירא יש לו בו זכי' כיון שלא בא לידו אלא לאחר יאוש בעלים כמבואר בשו"ת רשב"א תתקס"ח לפ"ז י"ל היכא דהשינוי רשות באיסורא הוא אינו קנוי להלוקח וכבר הוכחתי מסוגיא דאוונכרי ר"פ לולב הגזול דלמ"ד יאוש כדי לא קני לגזלן גם בספק גזילה לא מהני יאוש גבי גזלן ולכך אמר ר"ה לאוונכרי ליגזזו אינהו דלהוי יאוש בידייהו ושינוי הרשות בידכן. דאם הי' בעצמם גוזזם לא הי' מהני יאוש כמו שפי' רש"י דיאוש כדי ל"ק. והרי התם ליכא אלא ספק גזילה דאף דסתם עכו"ם גזלי ארעתא נינהו מ"מ יכול להיות שאותו קרקע לא נגזלת מעולם ואם נאמר דספק גזל לא מיקרי באיסורא אתי לידי' אמאי לא הועיל יאוש לחודא א"ו גם גבי ספק גזל מיקרי באיסורא אתי לידי' וע"כ לא מהני יאוש כדי. וכיון שכן פשוט לומר דאף דיאוש ושינוי רשות קונה כיון דעיקר הטעם משום דבהתירא אתי לידי' לא מהני הקני' בשינוי רשות אלא היכא שהי' ידוע להלוקח דבשעה שנטלה לרשותו שכבר נתייאשו הבעלים ובהיתר גמור לקח כמו לקיחת אבידה אחר יאוש אבל באין יודע הלוקח שכבר נתייאשו הבעלים הוי ספק איסור דאורייתא בלקיחתו אותו דבר דאם לא נתייאשו הבעלים הוי גם הוא כגזלן במה שנטלה להחזיק לעצמו ותו לא מיקרי בהתירא אתי לידי' וע"כ לא מהני השינוי רשות דמה לי אם הספק איסור הוא אצל הגזלן הראשון או כשהספק הוא בשינוי רשות ולא משכחת שיועיל היאוש כשלא נודע להלוקח בשעת לקיחתו אלא היכא שהלוקח בעת הלקיחה לא ידע כלל שהוא גזולה ביד המוכר ולא הי' לו להעלות על הדעת שמכניס עצמו בספק איסור ע"כ אם כבר נתייאשו הבעלים קודם לקיחתו אלא שלא נודע עד אחר לקיחתו מהני דהא השינוי רשות שלו הי' בהיתר גמור: לפי"ז בקדושי אשה בגזל או בגניבה שלפ"ד הב"ש שם בסי' כ"ח אם לא הודיע המקדש להאשה שהוא דבר הגנוב או גזול יכולה היא שתאמר אין רצוני להתקדש בגניבה יעו"ש ע"כ מיירי שמודיע לה שהוא גניבה או גזילה ובכה"ג אם אינה יודעת אז שכבר נתייאשו הבעלים מיקרי באיסורא אתי לידי' ובפרט דכ"ז שלא נתברר עפ"י עדים שנתייאשו יש חזקה מסייעת דלא נתייאשו הבעלים וחמור יותר מספק איסור שאין בו חזקה לאיסורא וא"כ א"ש מ"ש הרמב"ם והש"ע גבי קדושי אשה דבעינן דוקא שנודע בשעת הקידושין שכבר נתייאשו הבעלים

ויש להוסיף עוד דלפי שיטת הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מועיל ע"כ הטעם דאמרי' אף דלא אהני שינוי רשות שמקודם מ"מ יש זכי' להלוקח במה שהחפץ תח"י גם אחר היאוש דאמרי' דל שינוי רשות דקודם יאוש ונחשב כאלו הי' פקדון מן הגזלן ביד הלוקח עד זמן שנתייאשו הבעלים ומשעת היאוש ואילך זוכה בה הלוקח מאז והלאה בשינוי רשות שבידו אבל גבי קידושי אשה א"א לומר כן דאם לא חלו הקידושין בשעה שנתן לה המקדש בעוד לא נודע שנתייאשו הבעלים ונחשב השינוי רשות באיסורא ולא מהני כנ"ל תו לא חיילי הקידושין אף כשנודע אח"כ מן היאוש ומתרצית אח"כ שתהי' מאז והלאה מקודשת להמקדש דגרע הרבה מדין שתיקה דלאחר מתן מעות שלא מהני גבי קידושין ולכך בעינן בקידושין שנודע היאוש קודם הקידושין לפי"ז לר' יוחנן שסובר דבעינן יאוש ושינוי רשות אין מקום לחוש משום חומרא דא"א להחמיר מספק דדילמא כבר נתייאש הנגזל דהא אף אם כן הוא שנתייאשו הבעלים כיון שלא נודע בבירור הוי ספק איסור שיש עמה חזקה ותו א"א לומר דשינוי רשות דידה יועיל דהא היכא דהשינוי רשות הוא באיסורא לא מהני כנ"ל אמנם לרב שסובר דיאוש כדי קני אף לגזלן שבודאי באיסורא אתי לידי' שפיר המ"ל דמשום חומרא דא"א אפשר חיישינן דילמא כבר נתייאשו הבעלים והוי של הגזלן וחלו הקדושי אשה מספק

ולפי מה שהעליתי במק"א דלמה שלא נחתו התוס' לומר כפי' הריטב"א דה"א דמשום חומרא דקידושין ניחוש דילמא כבר נתייאשו הבעלים. דא"כ מה קאמר הגמרא והוא לא אמר הכי והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו כו' והוצרך הריטב"א לפרש דכשם שגבי הקדש לא חש ר"י לספיקא שמא נתייאש כך אין לחוש גבי קדושי אשה ופי' זה לא יתכן לפי שיטת התוס' בקידושין דף נו"ן ע"ב ד"ה ה"ג שכתבו בזה"ל והשתא ניחא דחיישינן למיעוט משום חומר דא"א דאשכחן דחיישינן למיעוטא משום חומר דא"א גבי מים שאין להם סוף ע"כ. וכן כתבו גם במס' בכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב פוטר ובהקדש מצינו בכמה מקומות דאזלינן בתר רובא וא"כ אין ראי' ממאי דאר"י גבי גזל לענין הקדש לדין קדושי אשה ע"כ הוצרכו התוס' לפרושם דהוצרך לאשמעינן דלא נימא דדוקא גבי ממון הוא דלא קני אלא ביאוש אבל לחומרא אע"ג דלא נתייאשו אמרינן דאם קידש אשה מקודשת להצריכה גט כו' והשתא ניחא שפיר דמתמה הגמ' אמילתא דר"י כלומר וכי ר"י לא אמר כן והא איהו דאמר אינו יכול להקדיש ואפילו איסורא דרבנן לית בי' כמו כן בקידושין נמי לא נחמיר להצריכה גט ע"כ כוונתם אף דמצינו כמה פעמים שהחמירו בקידושין יותר מבהקדש ז"א אלא היכא דהחומרא הוא מחמת ספק חשש איסור דלגבי א"א חיישינן אף למיעוטא וגבי הקדש אוקמוהו אדינא אבל היכא דליכא שום חשש איסור רק שרצו רבנן להחמיר מטעם גזירה וכדומה אין סברא לחלק בין איסור א"א או הקדש דג"כ אלימא איסורא וגדרו בו רבנן בכמה מקומות יותר מבשארי איסורים:

ויעוין בחידושי הריטב"א בסוגי' דסבלונות דלא נחית כלל לדברי התוס' שם שהבאתי לעיל ופשוט שדעתו דאין סברא כלל להחמיר מצד איסור א"א יותר מבכל איסורין וכשם שמועיל רוב גמר בכל איסורים כמו כן מועיל באיסור א"א. ושאני גבי סבלונות דאין הרוב בטבע וכמו שביאר שם הריטב"א ומה שהחמירו חז"ל במשאל"ס אין ראי' לפמ"ש בשו"ת הריב"ש דהחמירו משום דאיכא ב' חזקות לאיסורא חזקת א"א וחזקת חי יעו"ש וכיון דגם היכא שיש חשש ספק איסור אין לחלק בין איסור א"א לשארי איסורים שפיר מדמה הגמ' קדושי אשה בגזילה לדין גזלן המקדיש וא"ש קושי' הגמ' והוא לא אמר הכי

ועתה נחזור לראשונות לפי מה שבארתי בשיטת התוס' אין להביא ראי' מדברי ר"י אלא דליכא למימר שהחמירו חכמים שיהי' ביד הגזלן לקדש אשה בגזילה אף קודם יאוש דאם הי' חומרא כמו גבי קדושי אשה הי' לר"י להחמיר כמו כן גבי גזלן שהקדיש דלענין חומרא שהוא רק לגדר אין לחלק בין קדושי אשה אבל אם הי' סברא לומר דגבי קדושין יש לחוש לספיקא דאף דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא מ"מ כיון דעכ"פ יש מיעוט שמתייאשין משום חומר דא"א חיישינן אף למיעוטא אין לדמות לזה דין הקדש כנ"ל דהא בהקדש אזלין בכ"מ בתר רובא ובא"א מצינו כמה פעמים שהחמירו לחוש אף למיעוטא אף היכא דליכא חזקה כגון גבי סבלונות ואמאי