עטרת חכמים חלק ב קפב

לחמץ בפסח כו' שאם רצה מוכרו לנכרי ותנן האוכל תרומת חמץ בפסח פטור מן התשלומין ומדמי עצים כו' עכ"ל יעו"ש ומקשה שם התוס' ד"ה מותר בזה"ל ואין זה דיוקא דאפילו יהי' הדמים מותרין כשמכרן מ"מ כיון דלכתחלה אסור למוכרו לאו בר דמים הוא עכ"ל. ובחידושי הריטב"א לחולין שם ד"ה תניא כ' בזה"ל ומיהו מה שאומר רבינו ז"ל דאי אמרינן דלדידי' שרי הרי מצינן דמים לחמץ בפסח כו' זו אין ראי' כו' ומיהו כיון שאסור למוכרו ולהחליפו מה"ת נמי הרי חשיב באין לו דמים ואין לו תשלומין שאין לנו להחזיקו שהי' עובר על התורה למוכרו ולהחליפו עכ"ל יעו"ש ולכאורה הריטב"א סותר א"ע דבחידושיו לקידושין דף נ"ח ע"ב גבי הגונב טבלו של חבירו דמוקי שם הגמ' בחד אוקומתא פלוגתת רבי ור' יוסי בר"י דפליגי בדשמואל אי חטה א' פוטרת כל הכרי כ' בזה"ל ראיתי מקשים והא תתן לו כתיב ובעינן כדי נתינה כו' ונראה לתרץ דבודאי מצוה ליתן דבר חשוב כו' אבל מיהו אע"פ שמצותו בכך אם אינו רוצה לקיים מצוה זו ותרם חטה א' מכל הכרי ניתקן ויצא מידי טבלו אלא שלא קיים מצות נתינה כו' עכ"ל וקשה דלפי סברת הריטב"א בחולין דף הנ"ל קשה אמאי מחייב רבי בגונב טבלו של חבירו לשלם לו דמי כולו ולא אמרינן דודאי לא חשיד הבעל הטבל שיעבור על מצות עשה שבתורה ואם לא הי' נגנב ממנו הי' מקיים המצוה בשיעור נתינה ואין מפסידו הגנב דמי כולו וצ"ל דלא דמי דבשלמא גבי חמץ ושארי איסורי הנאה כיון שיש איסור תורה שלא לעבור אין להבעלים עליהם עוד דין ממון ומה"ת יעברו על מ"ש בתורה אבל בהפרשת תרומה אף שיש על הבעלים מצות נתינה מ"מ כ"ז שאינם נותנים לכהן ממונם הוא כי להפקיע האיסור טבל די בחטה א' ואין עוד עליהם רק שיעשו בממונם מצות נתינה וכל הגוזל או הגונב מהם קודם שעושה המצוה גוזל ממונם ממש כי מצד חיוב המצות נתינה לא יצא מרשותם עד שיתנו בעצמם לכהן ויקיימו המצוה בממונם ולכך מחויב הגנב לשלם דמי כולו. מעתה י"ל שגם בשביעית כן הדין לשיטת הרמב"ם דאם גזל אדם פירות מגינה או שדה טרם שהפקירוהו הבעלים דין גזלן גמור הוא וחייב בתשלומין או השבה שיהי' ממונם וינהגו בו דין שביעית. לפי"ז א"ש דברי הירושלמי הנ"ל דר"ח בר בא מפרש המשנה בפשטות הכוונה במלת ושלהן היתה כלומר שעדיין לא הפקירוהו הנשים אותן הפירות שהי' בגינות שלהם ובא זה ולקט בדרך גזילה וקדש אותן בהן ופסקוהו המתני' דהנכריות מקודשת ונשמע מזה השני דינים דמקדש בגזילה מקודשת ומקדשין בפירות עבירה ושפיר נקראין פירות עבירה כיון דלא נעשה בהן דין מצות שביעית שהוא גזלם קודם שהפקירוהו הנשים וקדשם בהן שיחזיקו בהן בתורת קידושין ולא יחול עליהם שם הפקר אשר הי' צריך להיות בפירות שביעית

אמנם לכאורה א"א לומר כן עפ"י דאי' ביבמות דף קכ"ב בתוס' ד"ה של עזיקה פי' בקונטרס מפרדס מעוזק ומשומר ושביעית הוא וקשה לו אי משומר קודם הביעור לעולם מותר ואין נראה לר"ת דהא בהדי' תני' בת"כ ואת ענבי נזירך לא תבצור מן המשומר אי אתה בוצר כו' עכ"ל ונראה דלר"ת ס"ל דאסורין אף בהנאה כיון דאיסורייהו נלמד מלא תבצור נשמע שאין הבצירה מועלת לכלום [ולמ"ד דיליף מאותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה בלא"ה יש איסור הנאה בכל איסור אכילה שאין היתר הנאה מפורש] ושלא כדה"נ אף פירות של הפקר בשביעית אסור כדין שביעית ולא ניתן אלא לאכילות והנאות כדרך הנאתן א"כ קשה דלפי פרושי בירושלמי הנ"ל לא הופקרו הפרות האלו ודינם כמשומר שאסורי' בהנאה כנ"ל ואמאי נכריות מקודשת הא מקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת וליישב זה צריך להקדי' דברי רש"י בגיטין דף ל"ח ע"א ד"ה בחזקה וד"ה עמון ומואב דכ' רש"י שם שנכרי ששבה עבד זכה ביאוש שנתיאשו הבעלי' ומטעם הפקר ומקשה הפ"י הא אנן קי"ל דיאוש כדי לא קני גם דברי רש"י הנ"ל סותרים דברי התוס' בב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה כיון דבאיסורא כו' שכ' שם בזה"ל מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר כו' עכ"ל וליישב כ"ז נראה לי דהא דבאמת אין יאוש הפקר גמור מבואר מתוך דברי התוס' בב"ק דף ס"ט ע"א ד"ה כל שלקטו שכ' דלכך אין יאוש חשוב כהפקר לפוטרו מן המעשר משום דנהי דנגזל אין יכול לתבוע מן המחזיק בה אחר יאוש כו' מ"מ כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור בהן מן הנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן כו' לא חשיב כהפקר כו' עכ"ל ומינה היכא שאין על הגזלן חיוב תשלומין ואינו יכול לעכב על אחר לזכות בה תחלה והוי יאוש הפקר גמור מעתה מיושבים קושי' הנ"ל דבערובין דף ס"ב אי' ב"נ נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון ומפרש רש"י הטעם דבעכו"ם לא כתיב והשיב. והפוס' חולקים שם על רש"י ועכ"ז אסקו דאם אין הגזילה בעין אין העכו"ם מחויב לשלם דמים מטעם דקלב"מ מעתה י"ל אמת יאוש הוי תמיד הפקר ומ"מ יאוש כדי ל"ק מטעם דלא הוי הפקר לכל דאף שהנגזל מפקיר לכל מ"מ לא יוכל אחר חוץ מהגזלן לזכות בו משום דהגזלן חייב לשלם דמים אבל כשהגזלן עכו"ם שאין על הגזלן חיוב תשלומין אם אינו בעין לכל הדיעות ממילא גם אחר הי' יכול לזכות בעבד אם הי' מקדים א"ע קודם שיזכה בו העכו"ם הגזלן ולא הי' ביד הגזלן לעכב על ידו כי אין על הגזלן העכו"ם חיוב תשלומין והוי שפיר הפקר לכל ויכול גם העכו"ם הגזלן בעצמו לזכות בה מטעם הפקר שבא מן היאוש ומיושב בזה קושי' הפ"י הנ"ל על רש"י ודוק

והנה בכפות תמרים פרק לולב הגזול דף מ"ו כ' דאף לר"ת דפירות משומרים אסורים מ"מ אם הבעלים מפקירם אח"כ חוזרים להתירם מעת ההפקר ואילך מעתה י"ל בפשיטות דבגוזל פירות שביעית קודם שהפקירום הבעלים אם מתייאשים הבעלים מהן מועיל אותו היאוש לחודא בהפקר להתיר הפירות מעת היאוש ואילך דהא דכל סתם יאוש אינו כהפקר הוא מטעם הנ"ל שאין אחר יכול לזכות בה מצד שהגזלן חייב בתשלומין אבל לשיטת ר"ת בפירות שביעית דמשומרים אסורים בהנאה ואין תקנה רק בהפקר אין לבעל הפירות בהם דין ממון דהן אם יפקירום כדת של תורה או יעברו ולא יפקירו לא יהי' זכות בפירות אלו דאם יפקירום הרי לא הי' הם בעליהם: ואם לא יפקירום ישארם באיסור הנאה וא"כ אין מקום לחיוב תשלומין על הגזלן רק אם הפירות בעין מחויב להחזירם לבעליהם כדי שיקיימו בהם מצות הפקר אבל חיוב תשלומין ממון ליכא בשום אופן וממילא יכול גם אחר לזכות באותן הפירות אחר יאוש בעלים ואין הגזלן יכול למחות על ידו כיון שאין הגזלן בר חיוב תשלומין כשלא יהיו הפירות בעינם ושב היאוש כהפקר לכל וע"י ההפקר מופקע האיסור של המשומר כדברי הכפות תמרים הנ"ל וגם הגזלן בעצמו יכול לזכות בהן מכח ההפקר שע"י היאוש ומותרין לו הפירות ויכול לקדש בהם אשה כי אין עוד איסור על הפירות וא"ש דברי הירושלמי הנ"ל שהירושלמי מפרש המשנה ושלהן היתה היינו שעדיין לא הפקירו וכשגזלם זה נתייאשו הנשים מהן ואותו היאוש הוי כהפקר ומותרין הפירות ואף אם בעלמא יאוש כדי לא קני מ"מ הכא כיון שהוא הפקר לכל גם יאוש כדי קני. לכך חל קידושי הנכריות אף דכאן ליכא רק יאוש לבד בלא שינוי רשות כיון דהוי גזל דידה מ"מ נגמר הקני' ביאוש לחוד מטעם הפקר כנ"ל. ומינה נשמע דסתם גזילה יאוש בעלים הוא וממילא מוכח דמקדש בגזילה מקודשת דבגזל דאחרים הוי יאוש ושינוי רשות וגם פירות עבירה מקרי כיון שהי' משומרים ולא הופקרו עד אחר שגזלם זה

מעתה מתורץ קושי' הנ"ל מה שהקשיתי בתחלת הדבור אמאי לא פריך הגמ' בפשיטות והוא לא אמר הכי והא ממתני' דידן מוכח כוותי' דרב דבאמת לפי הנ"ל ליכא סיוע דאדרבא נוכל לומר להיפך דנשמע ממתני' דמקדשין בגזילה וכדברי ר"ח בר בא שבירושלמי אמנם באמת לשיטת ר"י בלא"ה א"א לפרש המתני' כדברי הירושלמי. דהפ"י בגיטין דף הנ"ל כתב לדחות דברי התוס' בב"ק הנ"ל דבאמת יאוש מטעם הפקר והא דיאוש כדי לא קני הוא דלדעת ר' יוחנן שסובר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו וגם הנגזל אין יכול להקדישו לפי שאינו ברשותו וכשם שאין יכול להקדיש כך אין יכול להפקיר דחד דינא להו כמבואר בסוגי' דצנועין בב"ק דף ס"ט ולכך אין ההפקר מועיל א"כ לשיטת ר' יוחנן נסתר כל הבנין הנ"ל וע"כ צ"ל דר"ח בר בא שבירושלמי סובר כצנועין דנגזל יכול להפקיר הדבר שביד הגזלן ושפיר איכא למימר דמיירי מתני' שהנשים לא הפקירו אותן הפירות והיתר איסור הפירות משומרים בא ע"י היאוש שהוי כהפקר כנ"ל אבל לר' יוחנן אין שם הפקר אחר שכבר בא ליד הגזלן ובמה יופקע איסור המשומר ואם באמת לא נפקע הוי מקדש באיסורי הנאה א"כ ע"כ צ"ל לשיטת ר' יוחנן שאין הפירוש במשנה כדעת הירושלמי ושלהן היתה לא אתי רק לאורוי' דיוקא דלולא שהי' בשביעית לא הי' קידושין מחמת דשלהן היתה ומקדש בגזל אינה מקודשת והרי לר"י הוכחה מבוררת כדינו של רב מסתמא דמתני' וכפי הוכחת רב וז"כ הגמ' והוא לא אמר הכי כלומר איך ס"ד דר"י ל"ל הך דינא דרב הלא מוכח ממתני' כוותי' וא"ל דר"י הולך בשיטת ר"ח בר בא שבירושלמי] והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו וכשם שאין יכול להקדיש כך אין יכול להפקיר וליכא לאוקמי כלל בפירות משומרים ונשארה קמה וגם נצבה הוכחת רב מסתם מתני' דהמקדש בגזל אינה מקודשת

אמנם עדיין יש לפקפק לשיטת רב בעצמו שסובר בב"ק סוגי' הנ"ל דיאוש כדי קני שלכאורה טעמו שסובר שיאוש מטעם הפקר ויכולין להפקיר דבר שאינו ברשותו ובפרט לפי מה שמסיק הגמ' בב"ק ס"ח אליבא דר"ל דסובר יאוש כדי קני מוכח מברייתא דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כסוגי' דצנועין ויכולין להקדיש דבר שאינו ברשותו ולפי"ז י"ל שפיר כפי' הירושלמי ונסתר הוכחת רב וזה הוא שאמר ר' יוחנן ומי אמר רב כוותי כלומר לדידי שפיר יש להוכיח ממשנה זו