עטרת חכמים חלק ב קע

באופן הנ"ל ושיהי' איבוד הגזילה באיסור חיוב מיתה כגון ששרפו בשבת וכדומה דאין כאן התחלות חיוב תשלומין מצד התחלות הגזילה לא הי' חיוב תשלומין דהא בעת הגזילה עבר אלאו אחר שיש בו מלקות שפטרו מחיוב ממון מכיסו ולא נשאר עליו אלא חיוב החזרת הדבר בעינא ובשריפתו אח"כ א"א לחייבו בתשלומי דמיו מדין מזיק דמיפטר מדין קלב"מ מצד עונש מיתה שיתחייב במעשה איבוד הגזילה בחילול שבת וכדומה ואמאי אמר ר"י אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת והרי זה דומה לגוונא דבטלו בפיאה לרבנן דהוא כגון שטחנה ואפאה שמחויב המלקות ואין בידו להפקיע א"ע בתשלומין כיון דקנאה בשינוי ואין עליו עוד חיוב תשלומין אף כשנותן דמים לאו מידי עביד ורבצה עליו חיוב המלקות ואין לומר כיון דאף בקלב"מ חייב לצאת י"ש כדברי רבא הנ"ל בב"מ דף צ"א א"כ כשמשלם לא הוי כמתנה ומנתק בזה הלאו דאכתי קשה לשיטות הפוסקים הנ"ל המובאים באס"ז לב"מ דף הנ"ל דאין חוב לצאת י"ש רק דומי' דאתנן שהוא קבל על עצמו החיוב ואמרינן זיל הב לה מאי כו' משא"כ בגניבה ולפי דבריהם מיושבים בזה קושי' התוס' בסנהדרין דף ע"ה ע"א ד"ה לא קבלינהו דבכה"ג אף חיוב לצאת י"ש ליכא אמנם לכאורה צריכין להבין לשיטות רבא שסובר בתמורה דף ד' דכל מלתא דאמר רחמנא אי עביד לא מהני ומקשה שם בגמ' מגזל עצים ועשאן כלים דקנה ומשני דגלי קרא דכתיב אשם גזל כעין שגזל לפי"ז קשה לשיטות רב דבדמים קננהו וגם לרבא שסובר שיש לענין זה קני' ולהפטר כמשברן אח"כ מה"ת יהי' צד קנין ע"י איסור ולכאורה הי' אפשר לומר כיון דמדין חיוב אונסין שיש בגניבה כשיש לו דמים אתי' לה שיש להגנב צד קני' הוי גלי קרא אמנם לפי שיטות מהרי"ט בח"א סי' ס"ט והוכחה לזה גם מב"ק דבאומר זרוק גניבתך לחצירי בשבת דקנה לי' חצירו אף שהי' המקח באיסור שבת ומובא גם בשעה"מ הלכות גירושין דכלל זה דכל מלתא דא"ר ל"ת לא מהני אינו אלא היכא דבמה דאמרינן לא מהני הוא תקנה שלא נעשית המעשה שהזהירה התורה אבל היכא דאף אם נאמר לא מהני לא פלטינן לה מאיסורא ואיסורא כדקאי קאי ולא פקע מיני' כמו בשוחט בשבת דאף אם נימא דאין השחיטה מתרת מ"מ נשאר חילול שבת דגם בנוחר יש חילול שבת ובכה"ג אמרינן אי עביד מהני ולשיטתם צריכין לומר הא דמקשה הגמ' מגזל עצים אף דהתם גם כשמהני אכתי השינוי בידו לנתק הלאו בתשלומי הדמים דעכ"ז עיקר חיוב השבה שתהי' בהחזרת גוף הגזילה וכדכתיב אשר גזל והי' מהראוי למ"ד לא מהני שלא יהי' כלל קני' בשינוי כדי שיקוים קרא דכתיב דאף שמחזיר הדמים לא מתקן האיסור שעשה במעשה השינוי שעי"ז קנאו והוצאה לגמרי מרשות הבעלים לפי"ז אין ראי' מהקני' שיש להגנב היכא שיש לו דמים דבקני' זו הן אם היא קני' או לא לא מיתלי כלל איסור הגניבה דאף שקונה קצת מ"מ עליו חיוב ההשבה ויכול בזה לנתק הלאו ואף אם לא יהי' לו כלל קני' כבר עבר על הלאו בלקיחתו דשם גניבה וגזילה הוא רק מצד הלקיחה אף שאינו קונה בו כלל כמ"ש התוס' בע"ז דף ע"א ע"ב ד"ה ואי ס"ד וכיון שאין עצמות האיסור תלוי בזה שפיר י"ל דאי עביד מהני אבל בבא במחתרת אליבא דרב שסובר בדמים קננהו וממילא נשאר באיסור הגניבה וליכא עוד תקנה בהשבה משא"כ כשהיינו אומרים שלית לי' בזה קני' הי' תקנה בהשבה להפקיע האיסור בכה"ג מהראוי לכאורה לומר דאי עביד לא מהני וכמו כן לרבא היכא דשברן אח"כ דאמרינן שהי' לו קני' מעיקרא לכשישברן יופטר מתשלומין קשה כנ"ל ומקום יש לומר דלמ"ד קיימו ולא קיימו ובפרט לשיטות רש"י במכות דף ט"ו ע"ב דצריך לקיים העשה תוך כדי דבור שהעבירה נגמרת ביד בעת העשי' י"ל בגוונא דלעיל דאי עביד מהני דאף אי לא מהני כלל כבר עבר על הלאו דגניבה ובפרט לפי הנשמע מדברי רש"י שם בד"ה הניחא דלמ"ד קיימו כו' אין העשה רק לפוטרן ממלקות אבל הלאו שעבר עבר וכן לשון רש"י בד"ה דהעשה ניתן תחת המלקות וא"ש דברי רב בבא במחתרת ונטלן כלים ויצא כיון שכבר עבר ומה שעשה עשוי ע"כ מהני ובלא"ה א"ש לפי מה דנראה מוכח לכאורה דרב סובר מב"מ לא בטל דאתי' מדם הפר ודם השעיר ע"כ סובר אי עביד מהני [ובסוף הקונטרס אבאר] אבל לשיטות ר' יוחנן שסובר בטלו ולא בטלו ואין גמר העבירה רק בעת שמבטל העשה ואם נאמר בגוונא דלעיל דלא מהני עדיין העבירה תלוי דיכול להשיב ומחמת שדנין שקנה בדמים לרב אף בעודם בעין ולרבא לכשישברן ולמפרע נגמר עבירות הלאו מהראוי לומר דלא להני יעוין בחולין דף קמ"א ע"א למ"ד בטלו ולא בטלו כמה דלא שחטה לא עברי' ללאו ולמ"ד קיימו עברי' ללאו ואין לומר דשאני גזילה וגניבה דגלי קרא אשר גזל כמין שגזל דאי עביד מהני שלא יצטרך להשיב גוף הגזילה רק דמים ואף דגלוי זה אינו אלא בשינוי מעשה אפשר לומר דלמידין מזה דרך כלל דבגזילה וגניבה לא אמרינן דלא מהני וכסברא זו ראיתי באחרונים שהמציאו בסמך מדברי רשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ז ע"ב ד"ה מאי לומר דכיון דגלי קרא גבי קדושי אלמנה לכ"ג דאי עביד מהני אמרינן בכל מילי דקידושין אף שנעשו באיסורין אחרים דמהני והוא הטעם שאמרינן קדושין תופסין בחייבי לאוין כ"כ הי' אפשר לומר לענין דין גזל אבל גם זה יש לדחות לפי מה שפרשתי דברי הגמ' שם בתמורה דאיכא בינייהו בין אביי ורבא שינוי קונה דדברי הגמ' שם בתמורה בזה סתומים דאם נפרש כמבואר ברש"י דלרבא דסובר לא מהני אין שינוי קונה. קשה חדא דהא אין קני' דשינוי מוכח מקרא דאשר גזל שנית דהא רבא בעצמו סובר בב"ק דף צ"ג ע"ב דשינוי קונה וע"כ כתבו שאין זה מדברי רש"י רק מתלמיד טועה ואמרתי דהכוונה להיפך דבב"ק דף ס"ח ע"א כתבו התוס' שם בד"ה מה טביחה שדעת ר' אליעזר דשינוי הבא מאלי' אינה קונה רק השנוי שעושה הגזלן בידים ובארתי דלפמ"ש התוס' בתמורה דף ע"ב ד"ה רבא דלכך לא שייך בצורם אוזן בכור לומר דאי עביד לא מהני משום דמועיל מום בבכור אף כשיעשה מאליו ולא גרע הצורם מאלו נפל מום בעצמו דלפי"ז י"ל שלרבא דאף שנוי הבא מאלי' קונה דלשטתי' שסובר כל מלתא כו' לא מהני ומקרא דאשר גזל נשמע דשנוי קונה ומהכלל גדול בתורה דכל עוד שנוכל לומר בא' מדינים שאינו גזה"כ עלינו להחזיק כן ע"כ דעת רבא דגם שנוי הבא מאלי' קונה ותו לא הוי גזה"כ הדין שנוי שקונה שנלמד מאשר גזל דאף שעשה הגזלן בידים השנוי לא גרע מאלו נעשית מאלי' ואין זה נגד הדין דכל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני משא"כ כשנאמר דשנוי מאליו לא קנה רק כשעשה הגזלן בידים הרי גזה"כ דאי עביד יהני כאן אף שבשארי מצות רובם ככולם מלבד איזו דגלי בהו קרא והרי זה גזה"כ ולהיפך מהסברא דמה שעושה הגזלן בידים גרוע לענין קני' מאלו נעשית מאליו אבל לאביי שסובר דאי עביד מהני ואין גזה"כ בהקני' שיש בהגזילה ע"י שינוי י"ל דאין שינוי קונה אלא כשעשה הגזלן בעצמו השנוי אבל בנעשית מאליו ליכא קנין ושפיר יש נ"מ בין רבא לאביי בדין שנוי קונה והיינו בשנוי הבא מאליו דלרבא קונה ולאביי לא קנה

היוצא מדברי אלה כיון דלפי האמת הדין דאף שנוי הבא מאליו יקנה לא מצינו דגלי קרא בגזילה דין דאי עביד מהני דמשינוי ליכא ראי' דהא אף בנעשית מאליו גורמת הקני' וכנ"ל וא"כ נשאר קושייתי הנ"ל וצ"ל דרבא לשטתי' שסובר כמ"ד קיימו ולא קיימו דהא מ"ד בטלו ולא בטלו ע"כ סובר דהתראת ספק שמי' התראה כדאיתא שם במכות ורבא סובר דלא שמי' התראה כדאיתא בחולין דף פ"א ע"א וכן פוסק הרמב"ם להלכה ולשיטה זו אף בליכא קני' כבר עבר על הלאו וכן צ"ל בדברי רב או צ"ל כנ"ל דרב לשטתי' כמו שהוכחתי לעיל שסובר אי עביד מהני מעתה לפי"ז י"ל דבאמת לר"י לשטתי' שסובר בטלו ולא בטלו ולפי מה דאסיק הגמ' בתמורה דף ו' ע"ב שסובר ר"י כרבא דאי עביד לא מהני רק ברבית קצוצה גלי קרא יעו"ש ליכא למימר שיהי' לגנב וגזלן קני' אף בקלב"מ להיות פטור כשישברן משום דאי עביד לא מהני דאם יהי' קנוי לו לזה הרי גמר הלאו בשבירה באין תקנה עוד דאף שישלם הוי כמתנה בעלמא משא"כ כשאומרים דלא מהני וחייב בתשלומין דמועיל תשלומי הדמים ומיתלי תלי עבירות הלאו בגזילה ואף לשטות הרז"ה דמעיקר הדין הוא כרב דבדמים קננהו י"ל כנ"ל דלר' יוחנן לשטתי' מנוע הקני' מצד כל מלתא דא"ר כו' אי עביד לא מהני דאי הוי מהני הי' הלאו נגמר עי"ז באין תקנה עוד דאף לצאת י"ש אינו חייב לסברת הר"ן בחי' לסנהדרין סוגי' דמחתרת בשם רבינו דוד דלרב שסובר בדמים קננהו הוי שלו ממש וא"צ למחילות הבע"ד ואף אם משיב לו הוי כמתנה בעלמא. וי"ל דמטעם זה סובר ר"י דלא כרב ודלא כרבא ונוכל להמציא בזה דכ"ז הוא בגזילות דעלמא דלא מצינו בהם דגלי קרא שיהי' מהני אבל בהקדש דמיד שמעל בהקדש אף בעודו בעין דינו שיצא לחולין הרי גלי קרא דבהקדש אי עביד מהני ממילא י"ל היכא שמעל בהקדש והוא גם קלב"מ כמו באוכל חמץ הקדש אליבא דרנב"ה דאמרי בדמים קננהו מצד כרת דחמץ ומיפטר אף מתשלומי' הדמים מטעם כדי רשעתו ואף לצאת י"ש אינו חייב כסברת הר"ד הנ"ל ולכך א"א לחייבו עוד קרבן דאם אין קרן אין קרבן ולפי"ז תו ל"ק ממשנה דכריתות הנ"ל ר"מ אומר אף אם היתה שבת וכו' דר"מ לשטתי' שסובר כדאי' בקידושין דף נ"ה דהקדש במזיד מתחלל ובשוגג לא מתחלל ומחלק בסברא דלא מהני לאפקועי לחולין רק היכא דאכוון לאפקועי כדאי' שם בקידושין התם לא קא מכוון לאפקועי לחולין כו' יעו"ש הרי שסובר דמעילה בהקדש בשוגג ליכא הפקעה ולא מהני מעשיו אשר ע"כ לא שייך לדידי' דין קרבן מעילה רק באוכל הקדש וכדומה היכא שיכלה מן העולם אבל מצד מעשיו לא מהני לאפקועי ממילא א"א לומר לשטתי' שיהי' צד קני' בהקדש אף כשהוא קלב"מ ואף דעכ"ז מיפטר מתשלומי הקרן מדין כדי רשעתו מ"מ נשאר עליו חיוב לצאת י"ש ומקיים בזה דין תשלום הקרן. לכך מביא קרבן אשם מעילות וא"ש דברי ר"מ הנ"ל [ויעוין בתוס' תמורה דף ו' ע"ב ד"ה שאני התם שמחלקים לאביי בדין אי עביד בין היכא דמתכוון לעבור וכעין החילוק הנ"ל אליבא דרמ בין