עטרת חכמים חלק ב קסט

משלו ולא אמר והפטר דבאמת בכה"ג אף דאין עליו חיוב מצד גניבה או גזילה מ"מ מתחייב באונסין מדין שואל והרי לרבא לפי דבריו במס' וסנהדרין דף ע"ב כל חיובו של גזלן באחריות ג"כ אינו רק משום דלא גרע משואל ויעו"ש במהרש"א ומיד כשלועס הוי השתמשות לצורך הנאתו ורמי' עלי' חיובא דאונסין מדין שואל אף אם סבר שהוא שלו ומקשה הגמ' שפיר מדאגבי' כו' ומדלעסה כו' אמנם כ"ז לשיטת רבא שסובר דשואל חייב משעת משיכה אבל שם בפסחים בסוגי' דתרומת חמץ שהאקומתא כרנב"ה הוא לאביי שסובר לפי דמים משלם ולדידי' י"ל שסובר כרב פפא דחיובו דשואל אינו אלא משעת אונסין ומיפטר שם מצד קלב"מ בשעת בליעה ושפיר י"ל דמיירי שם בסבר שהוא שלו ולכך לא קשה שם הקושי' מדאגבי' קני' די"ל כתירוץ הפנ"י או כתרוצי הנ"ל והלעיסה אינה חשובה אונס אף לריה"ג שסובר שמותר בהנאה תרומת חמץ אינו עומד אלא לשריפה ולזה ראוי גם אחר הלעיסה כמו שמבואר מדברי הגמ' ביומא הנ"ל בלע שיזופין משא"כ בסוגי' דהכא דנחית לנפקותא אליבא דרבא

והנה בדעת הראב"ד הנ"ל י"ל שגם הוא סובר כדברי הרשב"א דגם בסבר שהוא שלו דין שואל עליו מעת התחלות השתמשות ועכ"ז לא חש לקושי' הרשב"א מה שהקשה עליו מטבחוהו ואכלוהו דלחייבו מדין שואל די"ל דסובר כיון שאין דין שואל רק מצד שכל הנאה שלו ע"כ אינו אלא היכא שיש להשואל רווח בהנאת חנם אבל היכא שיהי' מוטל עליו לשלם הנאתו באכילה אין לזה דין שואל על ההשתמשות לצורך האכילה ולכך בטבחוהו ואכלוה א"א לחייבם מדין שואל דהא עליהם חיוב תשלום הנאת האכילה וכ"מ שמצינו דין שואל אינו רק כשיש לו הנאת חנם גם הגזלן וגנב שמחויב לפי דברי רבא בסנהדרין מדין שואל ג"כ הטעם משום דגזלן א"צ לשלם דמי השתמשות בגזילה כ"ז שהוא תחת ידו כמבואר בחו"מ סי' שס"ג סעיף ה' וכן נראה מדברי רש"י בב"מ דף מ"ג ע"א ד"ה ואי שואל כו' על שסמך עליהן להחליפן ולהשתכר כו' יעו"ש וא"כ יהי' ראי' מכאן לשיטות הרז"ה במאור בסנהדרין על סוגי' דמשנה דבא במחתרת אשר העלה דלכך אף בשיברן אחר שיצא ממחתרת פטור דכי אתי לידי' קונהו בדמים מהאי שעתא ולכי תבר להו ואע"ג דאי איתנייהו הדרי בעינייהו חומרא הוא דרמי רבנן עלי' דליהדר ממונא למרי' כיון דאיתא בעינא: והיינו דאמר רבא אבל נטל לא כו' יעו"ש מה שתמה עליו הרמב"ן במלחמות דהנה לפ"ד רבא שם דחיוב הגזלן אינו רק משום דלא גרע משואל צ"ל דאף לישנא בתרא דרבא מודה לרב פפא דאין חיובא דשואל רק משעת אונסין ומ"מ בגנב וגזלן החיוב בשעת הגניבה וכדמוכח בפירוש ממשנה דמגרר שהטעם דהא גם בשואל היכא שפשע מתחיל חיוב האונסין משעה שפשע בפשיעה הגורמת האונס והגניבה או הגזילה הוא הפשיעה לכך חיובו מדין שואל משעת הפשיעה במה שהגבי' לגנוב או לגזול ולכאורה זה נכון בגזילות חפיצים וכל דבר שעומד לשימוש או להשתכר בו אבל במגבי' דבר מאכל של חבירו ע"ד לאוכלו מיד כגוונא דרב חסדא דאשמעינן באוכל חלבו של חבירו דלא אמרי' הגבהה צורך אכילה וכשמחייבין אותו בתשלומין דמים על אכילתו הרי אין לו הנאת חנם ואיגלאי מילתא דמעיקרא לא הי' עליו שם שואל בהגבהתו ולמה אמרינן דמדאגבי' קני' דהכוונה כנ"ל לדעת רבא לענין חיוב אונסין משום דלא גרע משואל הא הוי כתרי הפכים בנושא א' דעי"ז שמחייבין אותו לשלם דמי אכילתו איגלאי דלמפרע לא הי' בזה כשואל ולא נתחייב באונסין משעת הגבהה וממילא איכא לפטורי מחיוב האכילה משום קלב"מ וצ"ל או כדברי הרז"ה הנ"ל או דבאמת הלכה כרב נגד רבא וכל חיובו של גזלן וגנב משעת הגבהה אינו מדין שואל רק מצד קני' שיש לו משעת הגבהה בדבר שגנב וכן נ"ל מבואר שאחז רש"י שיטה זו בכמה מקומות שיש לגזלן דין קני' בגזילה בסוגי' דרבוצה חולין דף מ"ם ע"א ד"ה רבוצה יעו"ש בתוס' ובמס' ע"ז דף ע"ב ע"א ד"ה אמאי נהרג [וצע"ג בדבריו בב"ק דף ע' ע"ב בד"ה בדינא שכ' בזה"ל לומר החזיר שלקטת או תן לי מה שמכרת לי בדמיהן עכ"ל משמע מזה שסובר רש"י דאף התאני' שלקט ועודם בעין אינו מחויב להחזיר וז"א רק לשיטת רב ושם בסוגי' מוזכר רבא] ולכאורה נ"ל עוד ראי' לשיטות בעה"מ לפי מה שמפרש שם בסוגיא כדברי רש"י ותוס' דרבא בעצמו מודה דבשיברן אף שהיתה השבירה אחר שיצא ממחתרת פטור ויתיישב האלפסי שהשמיט כל הסוגי' שלא הביא דינו של רב ולא של רבא ואקדים קושי' אשר נבוכו בה רבים מהאחרונים דלפ"ד ר' יוחנן בפסחים דף כ"ח בסוגי' דאוכל חמץ של הקדש מעל וי"א לא מעל דאמר ר"י מאן יש אומרים רנב"ה. ולפי פי' רש"י ותו' שם דכיון דמפטר מקרן מטעם קלב"מ מיפטר מחומש ואשם א"כ איך מיושב המשנה דכריתות דף י"ג יש אוכל אכילה א' וחייב עלי' ארבעה חטאת ואשם א' ר"מ אומר אף אם היתה שבת והוציאה בפיו הא ר"מ ג"כ סובר דחייבי מיתות שוגגים פטורין מן התשלומין ופטור מצד חיוב מיתה משוגג דבשבת על קרן דהקדש ומיפטר גם מקרבן אשם מעילות הצל"ח על פסחים רוצה לתרץ דבכריתות מיירי בדלעסי' ולעיסה הוי שינוי ומתחייב מיד בלעיסה בקרן וחומש ואשם מלבד שיש לעיין דבנותר שאינו עומד אלא לשריפה לא מיקרי שינוי בלעיסה ובלא"ה לדעתי דבריו צע"ג דהא לר' יוחנן אליבא דר"מ בקידושין דף י"ג וכדאי' גם בדף נ"ד אין הקדש יוצא מרשות הקדש אף במכירה בשוגג ודין מעילה אינו אלא באכילה שיכלה מן העולם אבל בעוד לא כלה אמרינן כל היכא דאיתא בי' גזא דרחמנא הוא [ובמזיד אף שמתחלל לד"מ ליכא קרבן מעילה כמפורש בירושלמי דקידושין ובפי'] א"כ ליכא לחייב אליבא דר"מ מצד הלעיסה ותירוצו השני שכתב דכיון דקלב"מ יש לפי דברי רבא בב"מ דף צ"א חיוב לצאת י"ש יש לחייב קרבן מעילה דלא שייך אם אין קרן אין קרבן דהא גם קרן חייב לצאת י"ש ומוציא עוד לומר דרנב"ה דפוטר מקרבן מעילה לשיטתי' שסובר שגם ח"כ פטורים מתשלומין הרי אף שעונש הכרת אינו רק בידי שמים מ"מ פוטר כ"כ מיפטר מלשלם אף לצאת י"ש משא"כ לדידן דסברינן דכרת אינו פוטר מפרשינן קרא דכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו דקאי רק על הב"ד שאין להב"ד לחייב בב' רשעות אבל כשעונש א' בב"ד ועונש א' בידי שמים לא מיפטר לכן בכל קלב"מ לא מפטר מהממון לצאת י"ש כן תורף דברי הצל"ח דפח"ח. אבל לא שת לבו לתרץ דהא רבא מוכיח דין זה דקלב"מ חייב לצאת י"ש מדין אתנן דאתנן אסרה תורה אפילו בבא על אמו ואם ר"י סובר כן ע"כ דאתי' לידי' ג"כ מאתנן קשה אליבא דר"י איך יתרץ רנב"ה מה שאסרה תורה אתנן אפי' בבא על אמו ולרנב"ה עוד יותר אלימא ההוכחה מאתנן דזונה מחייבי כריתות הוא ובא על אמו שהוא חייב מיתות ב"ד אינו מוכרח כ"כ שנאמר עליו דין אתנן וזה טעם של האמוראים שם בב"מ דלא נחתו לדברי רבא אבל לרנב"ה לכאורה יש הוכחה ברורה דחייבין בקלב"מ לצאת י"ש ונהפוך הוא לכאורה מדברי הצל"ח גם קשה לשיטות הפוסקים המובא באס"ז לב"מ דף צ"א ובחדושי הר"ן לסנהדרין דף ע"ב דליכא חיוב לצאת י"ש רק באתנן שחייב א"ע וכן בחוסם פרה אבל לא בגניבה וכדומה ועוד אדמה לחזק קושי' הנ"ל ואקדים סוגי' דגמ' מכות דף ט"ז ע"א אמר ר' יוחנן אין לנו אלא זאת ועוד אחרת לפי המסקנא שם בגמ' היינו שלוח הקן ופיאה [לאו הניתק לעשה שיהי' המלקות שלו תלוי בביטלו ולא בטלו] ומקשה הגמ' והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה וכו' ומשכחת לה בבטלו ולא בטלו כלומר כגון ששרף את הגזילה ומתרץ הגמ' התם כיון דחייב בתשלומין ואין לוקה ומשלם. והנה לכאורה צריכין להבין דהא משכחת גם בגזילה חיוב מלקות כגון באכל חלבו של חבירו במזיד ובהתראה שחייב מלקות כדין חייבי כריתות וגוונא דלא שייך מדאגבי' קני' דאין בזה דין תשלומין ורבצה בו גם חיוב מלקות אלאו דלא תגזול דלדידן אין ח"כ פוטר מתשלומין וכמו כן ממלקות ובמה יופטר ממלקות על עברו לאו דגזילה דאף כשרוצה לשלם כיון שאינו מחויב הוי כמתנה בעלמא וכדאי' בב"מ דף כ"ו ע"ב ואמר רבא ראה סלע שנפלה ונטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן כו' ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב לי'. ומקשים בתוס' הא לאו דלא תגזול ניתק לעשה כו' ומתרצים דלא קאי אלא אלאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש ומבואר כוונת' באס"ז שם בשם חדושי ריטב"א ושארי קדמונים דעשה דהשב תשיב גבי אבידה אינו מתקיים כשנוטלין אדעתי' שלא להחזיר כ"א כשמחזיר אח"כ קודם יאוש דעוד שם אבידה עליו משא"כ כשהמתין עד אחר היאוש דתו לא מיקרי אבדתו אבל לגבי גזל אינו מועיל היאוש דאף למ"ד יאוש כדי קני מתחייב בדמים ומקיים בזה העשה דוהשיב וכו' הרי היכא דליכא חיוב השבה אף שמחזיר לא מקיים העשה א"כ שפיר משכחת גם בגזילה שנתחייב מלקות אלאו דגזל וצ"ל דלא מני ר' יוחנן רק שלוח הקן ופיאה שבהם משכחת שיהי' המלקות בהם תלוי בבטלו ולא בטלו משא"כ בגזילה דעכ"פ דין בטלו ולא בטלו לא משכחת גבי' דאי בגוונא הנ"ל החיוב מלקות עליו מיד ואין התחלות תקנה בקיום מה דאף אם נשלם מתנה בעלמא הוא אמנם לפי דברי רבא בסנהדרין דבקלב"מ כשהוא בעינא מחויב להחזיר וכשמשבר אח"כ פטור דחיוב העונש שעליו בשעת הגניבה פוטרו על השבורה אח"כ רק כשהוא בעין מחויב להחזיר קשה דא"כ אכתי משכחת גם בגזילה בטלו ולא בטלו וכגון שעבר בעת הגזילה על א' מח"כ בהתראה או חייבי לאווין כגון במגרר ויוצא ביוה"כ וכדומה דכ"ז שהגזילה בעינא יכול לקיים מצות השבה ומשכחת בטלו כגון ששרף אח"כ הגזילה או דשדינהו בנהרא דאין כאן רק דין תשלומין ומזה נפשר בקלב"מ שמשעת הגזילה וכיון דליכא עליו חיוב דמים אף אם משלם הוי כמתנה בעלמא ואינו מקיים בזה עשה דוהשיב ונשאר בחיוב המלקות אשר עליו מלאו דלא תגזול ואף אם נאמר דדין זה דשיברן אח"כ פטור מטעם דבדמים קננהו אינו רק בחייבי מיתות ולא בחייבי מלקות [יעוין בלשון הרז"ה שם בסנהדרין במ"ש דשאני דין רודף מדין גזלן] מ"מ אכתי משכחת בטלו ה