עטרת חכמים חלק ב קסו

הסוברים דמ"ע והשיב את הגזילה מתקיימת אף כשאינו משיב את עצמות הגזילה רק דמים (כאשר כן הוא דעת התוס' במכות דף ט"ז ע"א ד"ה התם) דליכא בתקנה זו שתקנו שהגזלן יקנה ביאוש ולא יצטרך רק לשלם דמיו עקירות דבר מה"ת כ"א בשוא"ת ובשוא"ת הכח ביד חכמים לתקן נגד דאורייתא וא"צ להפקר ב"ד ולכך אינה שבה תקנה זו להיות כדאורייתא כי לא הפקירו בהפקר ב"ד

אמנם לפ"ד הרמ"ה שמובא שם בריטב"א למכות שמבואר שדעתו שמ"ע דוהשיב את הגזילה הוא רק בהחזרת הגזילה עצמה שגזל ואינו יוצא קיום חיוב מ"ע זו כשאינו משיב גוף הגזילה רק דמים נראה פשוט לומר בתקנת קנין יאוש בגזילה הוי כעקירות דבר מה"ת בקום ועשה דכיון שאינו משיב את הגזילה וזוכה בה לעצמו ואינו משלם רק דמים הוי מדאורייתא כלא קיים מצות השבה ועדיין רבוע עליו דלא תגזול שבאה ע"י מעשה דאינה נעקרת רק בקיום העשה דהשבה מעלי' בהשבת גוף הגזילה בעינה ולא בתשלום דמים וכשזוכה בקנין יאוש מדרבנן בגוף הגזילה ואינו מחזיר רק דמים ולא ניתק ממנו מדאורייתא הלאו שעבר והוי תק"ח בזה עקירת דבר מה"ת בקום ועשה ואין לדחות דעתה שכבר גזול אין במניעות השבתה רק שוא"ת ז"א דמ"מ מיקרי ביטול בקום ועשה כיון שבאה הגזילה במעשה ובידו לנתק הלאו מעיקרו בקיום העשה כדת של תורה רק מצד תק"ח מחזיק בדבר הגזול ואינו מקיים העשה ואינו משלם רק דמים ותשלומי הדמים לא מיקרי השבה לנתק הלאו מעיקרו וגדולה מזה למידין מדברי התוס' ביבמות דף צ' ע"ב ד"ה כולהו נמי שכתבו דבלבישת כלאים דמניעת הפשוטה מעליו מיקרי כביטול בקום ועשה כיון שהאיסור בא מעת הלבישה דהוי מעשה יעו"ש מכ"ש הכא שהגזילה בא ע"י מעשה ואם הי' משיב גוף הגזילה הי' מנוקה למפרע מעבירות הלאו והוא אינו משיב רק משלם דמים הוי כעקירה במעשה אמנם עכ"ז א"צ לומר דקנין יאוש מדרבנן נעשית בהפקר ב"ד דהא כבר הקדמנו דקנין יאוש מקרי דבר הדומה לדאורייתא ובדבר הדומה בדאורייתא יש כח ביד חכמים לתקן אף בעקירה בקום ועשה ובלי הפקר ב"ד

ועתה אציעה עוד לשון הרמב"ם ברפ"א דגזילה שכ' בזה"ל כל הגוזל את חבירו ש"פ עובר בל"ת שנ' לא תגזול ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנ' והשיב וגו' אשר גזל זהו מצות עשה ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמים וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל ולכאורה אינו מובן למה הרכיב הרמב"ם ב' טעמים מצד ניתק לעשה ומחמת שאינו לוקה ומשלם ולהבין כוונתו אקדים המבואר ברש"י סנהדרין דף ע"ב ע"א ד"ה אבל נטל לא דהיכא שהגניבה בעין וכל היכי דאיתא דמרייהו נינהו לא מיקרי תשלומין דפקדון בעלמא נינהו ואף דקיים לי' בדרבה מיני' מ"מ חייב להחזיר דלא מיקרי מת ומשלם רק היכא שאין הגניבה בעין ואין לחייבו בתשלומין משא"כ כשאין שם תשלומין רק החזרת חפץ שגנבו כל היכא דאיתא הוא של בעלים דבכה"ג לא מיקרי מת ומשלם ולפי"ז י"ל דהרמב"ם סובר ג"כ כשיטת הרמ"ה הנ"ל דאין הלאו דגזילה מנותק רק כשמקיים העשה דהשבת גוף הגזילה בעינה כדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל ואם אין הגזילה בעין רק משלם דמים אינו מקיים העשה ולא ניתק ממנו הלאו רק דעכ"ז אי אפשר לחייבו אף בכה"ג מלקות על לאו דגזילה שאף שאינו מקיים העשה ואין הלאו מנותק מ"מ הרי חייב בתשלומין ואין אדם לוקה ומשלם א"כ לפי"ז מיפטר ממלקות ממ"נ אם משיב הגזילה בעינא אף דלא מיקרי תשלומין רק כהשבת פקדון ולא שייך בזה דין אין אדם לוקה ומשלם אין לחייבו מלקות דהא מנתק הלאו בקיום העשה דוהשיב וגו' אשר גזל ואם אין הגזילה בעין דא"א לקיים העשה ואין הלאו מנותק עכ"פ נפטר ממלקות מדין אין אדם לוקה ומשלם ובזה מדוקדקים ומזוקקים דברי הרמב"ם מרישא לסיפא מתחלה כ' ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב ניתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנ' והשיב את הגזילה אשר גזל דין זה הוא במשיב גוף הגזילה שבזה מנתק הלאו ואח"כ כ' ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה כלומר אף כששרף ותו אינו בקיום השבה והלאו אינו מנותק ואין לפוטרו מטעם ניתק לעשה מ"מ אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמים וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו הרי בררנו שדעת הרמב"ם כדעת הרמ"ה הנ"ל ולפי שיטה זו בכל תק"ח שתקנו שיה' להגזלן קני' דרבנן בגזילה שגזל ולא יצטרך רק לשלם דמים הוי כעקירת דבר מה"ת בקום ועשה דמצד מניעת השבת הגזילה עצמה נשאר בעבירה שעבר על או דגזילה במעשה רק שאעפ"כ בלא הפקר ב"ד הי' ביד חז"ל לעשות תקנה כזו בדבר הדומה לדאורייתא דהיינו בקנין יאוש בגזילה שיש דומה לו בדאורייתא כנ"ל וכן בקנין שינוי בגזילה למ"ד דשינוי דלא הדרא הוא קנין דאורייתא הי' ביד חכמים לתקן דאף שינוי דהדרא יקנה ולא יצטרך להשיב את גוף הגזילה דכאן דיש צד קנין שינוי דאורייתא דהיינו בשינוי דלא הדרא ממילא הוי תקנת קנין דרבנן בשינוי דהדרא בדבר הדומה בדאורייתא. ובכה"ג הי' ביד חכמים לתקן אף בלא הפקר ב"ד וכיון שכן בכה"ג אף שקונה מדרבנן אינו שבה הקני' להיות כקנין דאורייתא דבאפס הפקר ב"ד לא ישוב קנין דרבנן להיות קנין מדאורייתא וא"ש תירוץ הגמ' שינוי החוזר לברייתו לא שמי' שינוי וכפירוש התוס' דאף שקונה מדרבנן כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק חיוב מצות אסא דאורייתא אבל גבי תקנת מריש דליכא שום שינוי ולא שום דבר שיהי' נקרא דבר הדומה מדאורייתא ומצד מניעות החזרת המריש עצמו אלא דמי' הוי כעקירת דבר מה"ת בקום ועשה ע"כ הוצרכו חז"ל לעשות תקנה זו בכח הפקר ב"ד הפקר וכיון שכן הוי הקנין דרבנן שע"י תקנה זו כקנין דאורייתא ממש ויוצאים על ידה אף מצוה דאורייתא ומיושב קושי' תוס' הנ"ל דשאני תקנת מריש שיסודה ע"כ לא הי' רק מכח הפקר ב"ד ע"כ שבה כדאורייתא משא"כ תקנת הקנין דרבנן בשינוי דהדרא לברייתו שלא נצרכה להיות נעשה בהפקר ב"ד רק מחמת שיש בזה דבר הדומה בדאורייתא דהיינו שינוי דלא הדרא ע"כ הי' הכח לחז"ל לעשות תקנת קנין בשינוי דהדרא אמנם זה לא א"ש רק למ"ד שסובר דשינוי דלא הדרא הוי קנין דאורייתא אבל אם נאמר דליכא כלל מדאורייתא שום קנין שינוי בגזילה וכל עיקרה אינו אלא מדרבנן דא"כ דאין בקנין שינוי דבר הדומה מדאורייתא קשה האיך הי' כח ביד חז"ל לעשות תקנה לעקור דבר מה"ת בקום ועשה וע"כ נצרך לומר שעשו תקנה זו בהפקר ב"ד הפקר וא"כ הרי שבה להיות כדאורייתא ויכולין לצאת אף מצוה דאורייתא ולמה אמר ר"ה להנהו אוונכרי דליגזזו אינהו כו' הא אף אם יגזוז בעצמו ויקנו רק בתק"ח בדין שינוי יצאו ג"כ ידי חובת מצות אסא גם מדאורייתא כיון שתקנה זו ג"כ בכח הפקר ב"ד הפקר והוי כדאורייתא ומיושב מה שהקשיתי לעיל דדלמא ר"ה סובר כמ"ד כל מלתא דא"ר כו' אי עביד לא מהני ואין קנין שינוי כלל מדאורייתא דאדרבא אם אין כלל שם קנין שינוי בגזילה מדאורייתא רק מדרבנן שהם המציאו ותקנו קנין זה באפס הדומה לו מדאורייתא ובכח הפקר ב"ד הרי הוא כדאורייתא ומקשה הגמ' שפיר ולקני' בשינוי מעשה וע"ז מתרץ הגמ' שינוי החוזר לברייתו לא שמי' שינוי וא"ש גם למ"ד דמ"מ קונה מדרבנן דכיון דבאינו חוזר לברייתו יש קנין דאורייתא הוי תק"ח בשינוי החוזר לברייתו ככל תק"ח בדבר הדומה מדאורייתא והי' כח בידם לעשות תקנה כזו אף בעקירת דבר מה"ת בקום ועשה ובלא הפקר ב"ד וכיון שלא הפקירו הי' רק קנין דרבנן ואינו שב להיות כדאורייתא ולא הי' יוצאין י"ח מצות אסא דמדאוריית' משא"כ בתקנת מריש שלא הי' מציאות תקנה זו כ"א בהפקר ב"ד ולכך הוי כדאורייתא

ובדברי הנ"ל ישבתי דברי רש"י בעירובין דף ס"ב ע"א ד"ה לא ניתן להשבון שכ' בזה"ל דגבי ישראל כתיב והשיב אבל בעכו"ם לא כתיב השבה הלכך ב"נ כיון שעבר נהרג ואינו משלם עכ"ל ומקשים בתוס' בזה"ל ועוד דאפילו בישראל אי הוי בעין חייב להחזיר ולא אמרינן קלב"מ כדמוכח בפ' בן סורר דף ע"ב גבי בא במחתרת כו' יעו"ש ומלבד זה דברי רש"י הנ"ל צריכין ביאור דהתחלת דבריו מורים דלכך ב"נ פטור משום דלא כתיב בי' השבה ובסיום דבריו כ' משום דנהרג אינו משלם אמנם לפי דברי הקדומים י"ל שסובר רש"י דאף דלא כתיב השבה גבי ב"נ והי' אפשר לומר דב"נ שגזל דאי עביד מהני דז"א רק לפוטרו מהשבת הדבר שגזל אבל עכ"ז אין סברא לפוטרו אף מדמי הגזילה וסמך לזה מסוגיא דתמורה דף וא"ו דמקשה והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא אבל לאביי א"ש משום דסובר אי עביד מהני וקשה דא"כ דמהני ליפטר נמי מחיוב דמים א"ו צ"ל דאף אי עביד מהני ואינו בחיוב מצות השבה מ"מ אין סברא שיופטר אף מלשלם דמים ודי שיהני לזכות בדבר הגזול אם נעשה בו שינוי שלא יצטרך רק לשלם דמי' וכשאינו משנה החיוב להשיב הגזילה עצמה מדכתיב והשיב את הגזילה לפי"ז י"ל דאף בב"נ דלא כתיב גבי' והשיב לא ממעטינן אותו רק מחיוב השבת גוף הגזילה ועכ"ז י"ל שמ"מ מחויב ועומד בתשלומי דמי הגזילה כמו בגזלן ישראל היכא שקנאה בשינוי אף שאינו בחיוב השבה עליו לשלם דמי הגזילה אמנם לפ"ד רש"י דשייך בב"נ דין קלב"מ גם בתשלומין א"א לחייבו דאין אדם מת ומשלם משא"כ בישראל דנאמר גבי מצות השבה דאם הגניבה בעין אף בבא במחתרת דהוי כחייבי מיתות מ"מ לא מיפטר משום קלב"מ דבהחזרת הגניבה בעין לא מיקרי תשלומין רק השבה וגם לאו דגניבה מיקרי ניתק לעשה כנ"ל והשתא מדוקדקים דברי רש"י הנ"ל אבל בעכו"ם לא כתיב השבה ר"ל הרי אין עליו חיוב השבת הגזילה בעינה ואין לדון רק בתשלומין דמים ומזה יש לפוטרו בדין קלב"מ לכן מסיים רש"י הלכך כיון שעבר נהרג ואינו משלם כלומר כיון שעכ"פ ליתא בחיוב