עטרת חכמים חלק ב קסה

אלו המה לפרש דברי רב הונא. לכן נ"ל להוסיף עוד בביאור כוונתו דהנה הרמב"ן ובס' יראים ובסמ"ג מפרשים דר"ה לא חשש רק על גזל נכרי ומפרשים סתם כותים גזלי ארעתא נינהו היינו שדות של עכו"ם שכיניהם דלא שייך מהב"ע ואין החשש רק משום דלא הוי לכם דאף דגזל עכו"ם מותר מ"מ לא הוי של הנגזל אמנם מלשון רש"י ד"ה מ"ט סתם כו' נראה שהיה לפניו הגי' סתם כותים גזלי ארעתא מישראל נינהו והיה קשה לרש"י למה הוצרך ר"ה לומר שגזלי ארעתא דישראל הא אפילו לא חשידי רק אגזל מנכרי ג"כ מהצורך שהגזיזה תהיה ע"י כותים המוכרים כדי שיהיה יאוש ושינוי רשות דאל"כ לא מיקרי לכם. וצ"ל דר"ה אמר כן לרווחא דמילתא דאף אם האוונכרי לא יודו לדבריו בדין צורך יאוש וש"ר ויתפסו שיטות הסוברים דיאוש כדי קני מ"מ לא יהיה רשאין לקצץ בעצמם מחשש מהב"ע וממ"נ יהיו עליהם לעשות כדברי ר"ה. אם סוברים כמ"ד יאוש כדי קני הרי צריכין לסבור דמהב"ע שייך אף היכא שהקני' נגמרת קודם עשיות המצוה ואם יודו לדעתו דבעינן יאוש וש"ר ולשיטה זו י"ל דלא שייך דין מהב"ע היכא שהקני' קודם עשיות המצוה מ"מ הרי מוכרחים שתהא הגזיזה על ידי הכותים כדי שיהיה אח"כ שימי רשות ביד האוונכרי. ומעתה מיושב היטב לשון רש"י במ"ש וא"נ כו' אם אתם תחתכו שזה הכל לפרש דברי ר"ה לישב מה שהוסיף בדבריו ואמר גזלני ארעתא דישראל שהיה כוונתו להכריחם בדרך ממ"נ שיעשו כאשר צוה עליהם אבל לר"ה לשיטתיה שסובר דיאוש כדי ל"ק לא הוי מהב"ע בכה"ג שהקניה קודם המצוה ולכך מקשה הגמ' שפיר לשיטתיה וליקני' בשנוי מעשה כו' אמנם עדיין קשה דילמא אף דלשיטתיה ליכא הוכחה מקרא דבגוונא כזה שייך ג"כ מהב"ע מ"מ אפשר סובר דין מהב"ע מדרבנן ולכך צוה שיחתכו הכותים אמנם יש לדחות בפשיטות דאף דסתם כותים גזלי ארעתא מ"מ אין ודאי שהשדה זו שלוקחין ממנה האסא הוא גזולה וכן מבואר בדברי הקדמונים א"כ אי מהב"ע אינו רק מדרבנן לא היה לחוש בספיקא כדין ספיקא דרבנן

ולפום רהיטא עלה עוד בלבי דרך פלפול עד לעיון ליישב קושי' מהרש"א הנ"ל מה שמקשה על קושי' הגמ' וליקניהו בשינוי מעשה דהא מ"מ לא יצאו משום דהוי מהב"ע ומיושב בזה גם קושי' התוס' על תירוץ הגמ' דהא אף שינוי דהדרא קונה מדרבנן דהנה אי' בתוס' מס' יבמות דף ס"ח ד"ה רישא מקשים ספק בן ט' האיך פוסל בביאתו דנוקמי' אחזקה קמייתא דהוי פחות מבן ט' כו' ומתרצים בזה"ל וי"ל דהכא כגון דהשתא דאתי קמן הוי וודאי בן תשעה אעפ"י שהי' ספק כשבא עלי' לא מוקמינן לי' אחזקה קמייתא אלא אזלינן בפר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לי' עכ"ל: מבואר מדבריהם שאף בגוונא שהחזקה דהשתא בא מחמת דבר חדש: דהא מה שהוא עתה בודאי בן ט' נתחדש מחמת הוספת זמן מ"מ דנין בחזקה דהשתא אלמפרע שאף בעת הספק הי' כבר בן ט' שנים. ובאמת דברי התוס' צע"ג כי לא מצינן אלא בחזקה דמעיקרא שמחזקינן מאיסור לאיסור והיכא שהספק נולד בעוד הי' חזקת איסור הראשון ויעוין בתוס' כתובות דף ע"ה ע"ב ד"ה ספק טמא. עוד קשה הא בכ"מ אזלינן בתר חזקה קמייתא וכבר האריכו בזה הפנ"י בסוגיא דנכתב ביום כו' על דברי התוס' שם ובט"ז יו"ד ונקה"כ סי' וכבה האריך מהרי"ט בח"א סי' מ"א ונ"א לפלפל על דברי התוס' הנ"ל ביבמות אכ"מ] עכ"פ יש מקום לומר לפ"ד התוס' הנ"ל דהיכא שקונה אדם דבר ויש ספק בשעת קני' אם קנה או לא וטרם בואו לפנינו עשה קנין אחר המועיל בודאי דנין עפ"י חזקה דהשתא אלמפרע שהי' כבר שלו בקני' הראשונה ועכ"פ י"ל כן היכא שהספק הראשון לא הצמיח לשעתו לא איסור ולא היתר ולא הי' אז צד נפקותא באותו ספק רק בזמן שכבר נתחדש עכ"פ הקני' השני' יש נפקותא בספק זה כמו הכא גבי אסא דמספקינן לענין מהב"ע אם יכולין לצאת י"ח באסא בחג הסוכות שלא הי' שום נפקותא כלל בספק זה קודם החג וא"כ כשמתחדש עוד קני' גמורה קודם החג ובעת שבאין לדון על הספק דהיינו בחג עצמו כבר מבורר לפנינו שעכ"פ עתה קנוי' לו האסא יש להחזיק מצד חזקה דהשתא לומר דמחזקינן למפרע שכבר קנה האסא מעת שבא לידו מיד המוכר וא"כ א"ש קושי' הגמ' וליקניהו בשינוי מעשה וכיון דכי אתי לקמן ידעינן בבירור חזקה דהשתא שהאסא קנוי' לו נוכל להחזיק מצד חזקה דהשתא שכבר הי' קנוי לו מתחילת לקיחתו מן הנכרי ודוחין בזה ספק חשש מהב"ע וע"ז מתרץ הגמ' שפיר דהוי שינוי דהדרא ותו ל"ק קושי' התוס' דהא אף בזה יש קנין דרבנן די"ל דמחזקה דהשתא שאינו אלא מצד קנין דרבנן א"א לומר חזקה למפרע לומר שכבר הי' קנוי לזה בקנין דאורייתא ונשאר הספק דלמא נגזל מישראל

ובדרך מרווח יותר נ"ל לתרץ קושי' התוס' מה שהקשו דהא אף שינוי דהדרא קונה מדרבנן וגם מ"ש מההוא סבתא דמשמע לקמן גבי סוכה דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם מריש יעו"ש ונ"ל לתרץ בהקדם מה שיש להקשות עוד לפי דברי רש"י במס' תמורה דף ו' ע"ב ד"ה ושינוי קונה דלפי האמת למ"ד כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אין שינוי קונה בגזילה מדאורייתא וצ"ל דבכ"מ דמצינו דשינוי קונ אינו אלא מדרבנן למאן דסבר כל מילתא כו' לא מהני א"כ מאי מקשה הגמ' כאן וליקני' בשינוי מעשה הא י"ל דר"ה סובר כרבא דכל מילתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני ואין שינוי קונה רק מדרבנן וכיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכא. ונ"ל לתרץ דהנה ידוע שיש מבוכה בכ"מ שאינו קנוי' אלא מדרבנן אי מחשיב כדאורייתא יעוין במל"מ פ"ז מהלכות תרומות ובמק"א הרחבתי דברים בזה לישב כמה סתירות שיש בענין זה דלפעמים מצינו שמחמת הקנין דרבנן חשיב כדאורייתא ובכמה מקומות נראה להיפך וכנראה גם כאן מדברי התוס' הנ"ל והעליתי דהיכא שעשו הרבנן תקנתם בכח הפקר ב"ד הפקר הוי כדאורייתא ממש וכן מבואר מדברי חדושי הריטב"א במס' ב"מ דף מ"ח ע"א שמשיג על דברי רש"י שם ד"ה קאי באבל שכ' אבל מעות לא קני מדאורייתא ונ"מ לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר"י הוי קידושין דמדאורייתא קני ודידי' הוא לר"ל לא הוי קדושין ע"כ וכ' הריטב"א דאף לר"י לא הוי קדושין דהפקר ב"ד הפקר והוי כדאורייתא ובכוונת דברי רש"י שם העליתי דרש"י סובר שלא נעשית תקנה זו מצד הפקר ב"ד וסמוכין לזה מדברי רש"י בגיטין דף ל"ז ל"ו ע"ב ד"ה רבא אמר מ"ש דבדבר שבממון אין כאן עקירות דבר מה"ת במקום סייג וגדר דהפקר ב"ד בממון הפקר ע"כ הרי שסברת רש"י דהפקר ב"ד אינו רק היכא שעושין כן לסייג וגדר לדאורייתא משא"כ בתקנה דמעות אינו קונה משום גזירה שמא יאמרו נשרפו חיטך בעליה דאין זה מצד סייג וגדר לדאורייתא רק דרך תקנה לטובת הלוקחים ובענין הנ"ל יש אריכות פלפול בא"ע סי' כ"ט יעו"ש בב"ש ס"ק ו' דלמ"ד יאוש אינו קונה אלא מדרבנן אי הוי קדושי מדאורייתא מחמת הפקר ב"ד או לא ודעת הרבינו ירוחם דבמעמד שלשתן כיון שקנין מעמ"ש אינו אלא מדרבנן ליכא אלא קדושי דרבנן וגבי קניות ארבע אמות של אדם מבואר מדברי הר"ן דהוי קדושי דאורייתא מטעם דהפקר ב"ד והוי הד' אמות שהאשה עומדת אצלם כחצירה מדאורייתא לענין קדושין וגירושין ונ"ל לחלק בפשיטות דרק בקנין ד' אמות י"ל דהוי החצר שלה מדאורייתא בכח הפקר ב"ד דבידם להפקיר זכות של כל אחד מבאי עולם ולהקנות להאשה דלהוי לשעתה כחצירה וממילא מתקדשת בקדושי דאורייתא וכן מתגרשת מדאורייתא בכסף קדושין או בגט שבאו בתוך הד' אמות שהמה כחצירה מדאורייתא אבל במעמ"ש א"א לומר שישיב לדאורייתא מצד הפקר ב"ד דהא אי זכייתה בדמי החוב לא יהי' רק מצד הפקר ב"ד שהב"ד מפקירין המעות ומקנין לה הרי הוא כאלו לא קבלה כלל כסף קדושין מיד המקדש רק מן ההפקר ודמי לרואה דבר הפקר מונח ואין ביד האשה לזכות בההפקר בלתי השתדלותו ואומר לה התקדשי לי בזה ואפעול שתזכה באותו דבר של ההפקר דאינה מקודשת היכא דלא אמר בההיא הנאה רק קידשה בעצמות ההפקר כיון שאין דמי הקדושין שלו רק שבמציעותו זוכתה בחפץ המופקר ע"כ א"ש דברי הרבינו ירוחם מה שפסק דבמעמ"ש לא הוי אלא קדושי דרבנן

שוב מצאתי בס' מקור חיים סי' תמ"ח דף ל"ב שנחית למקצת מדברי אלה ולא לכולם [יעוין בחדושי רשב"א לקידושין דף מ"ב ע"א ד"ה מהא דאמרי' כו' וק"ל כו' גבי חצי עבד וחב"ח וברמב"ם פ"ה מהלכות לולב ד"י ויעו"ש בכ"מ מה שמביא שם בשם הר"ן לסוכה ויעוין בר"ן לאלפסי בגיטין פ' התקבל בשמעתא דשלש מדות בקטן מש"כ בד"ה צרור וזרקו ובהרא"ש לקידושין דף י"ט ועוד בהרבה מקומו' אשר לא יכילם היריע' כי אבחר דברי לפורטם] סוף דבר נשמע דהיכא דשייך בתקנתא דרבנן הפקר ב"ד הוי כדאורייתא והיכא שלא עשו תקנתם מצד הפקר ב"ד לא הוי כדאורייתא ופשוט לומר דהיכא שתקנתם אינו רק בשוא"ת או כדבר הדומה לדאורייתא דבכה"ג בכח רבנן לעשות תקנה נגד דאורייתא כמבואר ביבמות דף צ' לא הצריכו בתקנתם שיהי' בכח הפקר ב"ד כי אף בלא הפקר ב"ד יכולים הם לתקן תקנתם ואינם כעוקרים דבר מה"ת וכיון שכן שלא הוצרכו לתקנת הללו להפקיר הממון י"ל דאינו שב להיות כדאורייתא ובזה א"ש שיטת הסוברים דלמ"ד יאוש אינו קונה אלא מדרבנן המקדש בגזל אחר יאוש דאינה מקודשת אלא מדרבנן דהא דיאוש קונה אינו כעקירות דבר מה"ת דהוי כדבר הדומה בדאורייתא דהא יש קנין בדאורייתא דגבי אבידה גם ביאוש דגזילה איכא לתא דהפקר רק דאינו הפקר גמור כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה כיון דעכ"פ הוי כדבר הדומה בדאורייתא דהא הפקר גמור קונה אף מדאורייתא ולא הוצרכו חז"ל לתקנה זו לעשותה בהפקר ב"ד רק דרך תקנה שמועיל היאוש כמו יאוש והפקר שקונה מדאורייתא עוד י"ל אף אי לא הי' מיקרי דבר הדומה בדאורייתא מ"מ הי' ביד חז"ל לעשות תקנה זו בלא הפקר ב"ד לשיטות