עטרת חכמים חלק א צז

כבודו אין כבודו מחול ומשני מצוה שאני ע"כ וכתב הר"ן שם בחידושיו דגם רבנן מודה דלצורך מצוה יכול המלך למחול על כבודו להיות עומד אלא גבי חליצה דאיכא בזיון גדול דכתיב וירקה בפניו ולפ"ז פשוט לומר דאף שאין המלך מחויב מדאורייתא להעיד דא"צ למחול ע"כ לעמוד אף במקו' מצו' מ"מ אם רוצ' להעיד מעיד וזכור לטוב וזש"כ החינוך במ"ש דמלכות בית דוד מעידין דהיינו אם רוצים מעצמם להעיד. אבל להשביע שיעיד א"א ואינו מחויב להעיד ובפרט לפי מה שביאר האס"ז במס' ב"ק דף ג' ע"ב דיה פשיטא בזה"ל ומסתברא דממילא שמעינן לה דההיא בששמע קול אלה אע"פ שלא ענה אמן הוא ואפ"ה כשלא הגיד איכא נשיאת חטא ואם איתא דבשלא שמע קול אלה וכופר בעדותו בב"ד ליכא נשיאת חטא ולא חייבתה התורה להעיד למה מביא קרבן על שמיעת קול בלבד אטו מי שיאמר לחבירו משביע אני עליך שתאמר כן וכן שראית ולא הגיד מי מחייב וקרובים שאינם מעידים לו אינם חייבים משום שאין בעדותן כלום ואין חייבין להעידו אף הכשירים וכיוצא בהם אי לא היו חייבים להעיד כל שלא ענה אמן עכ"ל. וא"ש דברי הגמרא בכריתות מה למלך שכן אינו בשמיעת קול ויש להוסיף עוד דבשבועה מפי עצמו גם במלך יש חיוב שבועת עדות וכ"נ מדברי האס"ז הנ"ל דאי לא היה חיוב שבועת העדות במושבע מפי אחרים בא מפ"ע. ומדויק בזה דברי ר"ע מה שאמר מלך אינו בשמיעת קול והיינו מושבע מפי אחרים ובדרך פלפול עלתה לי בהוצעה זו ליישב דברי הרמב"ם ועל יסוד דברי התוספתא פ"ג דשבועות מחלוקת התנאים שם דמושבע מפ"ע אי אתי בק"ו ממושבע מפי אחרים או מריבוי דקרא ועלתה לי להעמיד גם ר"ע לשיטתיה אבל קצרה היריעה מהכיל

ובגוף ענין שאלתך אף שכתב הב"ש בסי' קנ"ח שאין ע"א נאמן על מיתת אשה להתיר עי"ז לבעל לישא אשה אחרת אף שאינו ערוה מחמת הראשונה מ"מ אין להעמיד במקום חזקת איסור חר"ג נראה לפענ"ד אם נאמר דבאתחזיק איסור דרבנן ע"א נאמן יש לצדד בכה"ג להקל דמצד איסור חר"ג בזמנינו שכבר כלה אלף החמישי ובמקום מצוה יש ס"ס דילמא כדעת האומרים דלא גזר ר"ג אלא עד כלות אלף החמישי ודילמא לא גזר כלל במקום מצוה ועיגון הבעל. ואף דס"ס כהאי הוי כספק א' בגופו וספק א' בתערובות. הלא מבואר בספר פ"מ יו"ד סי' ק"י דהא דלא מהני ספק א' בגופו וס' א' בתערובות אינו אלא מדרבנן א"כ לא הוי אלא כאתחזיק איסור דרבנן ונאמן ע"א וכ"מ שע"א נאמן באיסורין גם עמפ"ע נאמן כדמוכח ר"פ האשה רבה וכעין הוכחת הר"ן בחידושיו לחולין דף יו"ד שמוכיח משם דהיכא דע"א נאמן באיסורין אשה ועבד נמי נאמנים יעו"ש ובלא"ה דעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א בחידושיהם במס' יבמות וכמבואר גם בחידושי רשב"א והריטב"א בקידושין דף ס"ה וכן מחליט הר"ן במס' חולין דף הנ"ל וכן מבואר מדברי מהר"מ בתשוב' מיימוני להלכות אישות ובשו"ת מהרי"ק סי' ע"ב שהמה ופי' רש"י על הא דאמרינן בגמ' דכיון דאיתחזיק איסור א"א הו"ל דבר שבערוה: הכוונה כיון דאיכא תרווייהו ויעוין בחידושי הרמב"ן והרשב"א והר"ן ריש מס' גיטין ואף דלדינא תפס הרמ"א לחומרא ביו"ד סימן קכ"ב כדעת הסוברים דאין ע"א נאמן להתיר במקום דאיתחזיק מ"מ במקום מצוה וכשיש עוד צדדים ואומדנא שכדברי העד כן הוא כמו בגוונא דידן שהיה שלום בין אשה לבעלה ונסיעתה לא היה רק לראות עם בתה ולשוב וכבר עברו ארבעה שני' והדעת נותן שמתה בדרך ולא טענינן באונסה דלא שכיח בכה"ג יש כח כח לגדולי הדור אשר מאתם תצא הוראה לצדד להקל לסמוך על עמפ"ע והמעיין בשו"ת ב"ח סי' קמ"א יראה שהתיר לאיש ליקח אשה על אשתו שהיתה כשנכבשה העיר אף שלא נודע שנהרגה באומדנא שהעיד שמצא אשה בין ההרוגים וכמדומה שהיא הי' אשת השואל ומבקש התרה וכתב שעל כיוצא בזה לסמוך על דעת המתירין במקום מצוה ועיגון והמעיין בספרי שו"ת מגאוני ספרד יש כמה מגדוליהם שהתירו בפשיטות במקום מצוה ובפרט במקום שיש עוד איזה צדדים להתיר רק בגוונא דשאלתם מהצורך לידע אם האשה המעידה שמעה מפי עד וראוי לכתוב להב"ד שבמקום האשה להודע ולשמוע מה בפיהם. ודע דלפי דברי הגאון בעהמ"ח ספר מעיל צדקה בתשובה סי' ב' דבכל קידושין ונשואין על תנאי ליכא ספק איסור מצד איסור בעילות זנות ומה שאמרו חז"ל על כה"ג אאעבב"ז והיינו מצד טבע דאינשי אאע"א הפקר כו' ואין זה דומה לפלגש כו' ועיקר ראייתו מדלא אישתמיט שום א' מהפוסקים ראשונים ואחרונים לכתוב שלא יבעל אדם בעילה על תנאי א"ו דאין בזה שום חשש בעילות זנות כיון בעשת בעילתו אינו לזנות ויש צד א' באישות וכן מדמצינו שתיקנו חז"ל נשואין לקטנה אע"ג שיכולה למאן אח"כ ויהיה למפרע בעילתו בעילת זנות ולא חשו בזה כלל כו' ויעו"ש שמאריך עוד בראיות יש לכאורה למצוא היתר בנידן שאלתך שיקדש וישא אשה ע"ת שאם אשתו הראשונה עודנה חי לא תהי' זו מקודשת לו וכמבואר כעין זה באה"ע סי' קנ"ז ס"ד יעו"ש בב"ש ס"ק יו"ד שדבריו שם צ"ע ואף אם יש חשש איסור בעילת זנות גם כה"ג יש כדי סמיכה על דעת הקדמונים שמובא בחמ"ח סי' כ"ו שגם איסור פלגש אינו אלא מדרבנן ובכה"ג הוי ספיקא דרבנן שלכמה שיטות גם באיתחזיק אמרי ספיקא דרבנן לקולא. ועכ"פ מועיל בזה הגדת העמפ"ע

אמנם לכאורה נראה דאשתמיט להגאון בעהמ"ח ספר מעיל צדקה תשובת הרמב"ן שבמיוחסת סי' רפ"ד המובא בקיצור בב"ש סי' כ"ו. ותורף דבריו דפלגש מותר ועכ"ז אמרו כל הפוחת ובמקדש ע"ת ובעל א"א עושה בעילתו בעילת זנות והטעם לכולן מפני שהקידושין והחופה מ"ע וכל שבא לישא אשה שתהא אסורה לכל אדם וקנוי לו ליורשה ולטמא לה אמרה תורה לקדש ויכנוס לחופה כו'. הא אלו רצה שתהא לו פלגש שלא תהא קנוי לו ולא אסורה על אחרים ולא קידש כלל הרשות בידו עכ"ל הרי דמגרע גרע כשמחזיקה לשם אשה ואינה מקודשת לו רק בספק ולכאורה עלה על דעתו דמהא דפסקינן במי שיש לו אח מומר דיכול לקדש ע"ת אין ראיה שלא חיישינן לסברת הרמב"ן הנ"ל די"ל דקידושין ע"ת בזה הוי כרובא להתירא. דרוב נשים במיתת בעליהן אינם צריכין לזקוק ליבום ועד"ז אפשר י"ל גם בדינו של ב"ח המובא בט"ז סי' קנ"ז ס"ק א' בזה"ל במי שיש לו אח שהנך מפניו ולא נודע ממנו אם הוא חי שיכול לקדש ע"ת שאם ימות בלא בנים והיא לא יהיה נודע ממנו שלא תהא מקודשת ושרי להתנות כן אפילו לכתחלה עכ"ל אבל בגוונא דידן הוי כספק במקום דאיתחזיק שנעמוד האשה ראשונה בחזקת שהיא חי אמנם בכנה"ג בא"ע סי' הנ"ל מובא בשם רד"ך שמחליט בפשיטות דקידושין ע"ת אף כשהתנאי עומד להתברר בחיי המתנה ויבטלו הקידושין למפרע ליכא שום חשש איסור בעילות זנות וכן נהגו להלכה ולמעשה לא מנעתי לפעולתי אשר יש לצדד והבוחן יבחן והבוחר יבחר כי לא דברתי עד הנה לא להלכה ולא למעשה ואם תשלח שאלתך הנ"ל לגדולים אשר בארציכם תוכל להעתיק גם מדברי השייך לפלפול ובשאלה זה

שוב עלתה לי לעיין בשו"ת מהרשד"ם בחלק יו"ד וראיתי בסי' ק"מ שגזרת ר"ג מאה"ג מסופקת מאד אצלינו אחר אלף החמישי ומקיל שם במקום עיגון איש והביא ראיה מדין מורד ומורדת שעיגון איש חמור יותר מעיגון אשה ומסיים בזה"ל וא"כ אחר שאנו רואין כמה חשו חז"ל לעיגונא דאיתתא עד שהתירוהו להנשא בעדות אשה וע"פ עבד או שפחה א"כ כ"ש שיש לנו לחוש הרבה מאד על עיגון האיש כי מלבד הצער והגנאי הי"ל אפשר כי יביאהו לידי הרהור עבירה או שמא ח"ו לידי מעשה וא"כ יש לדון ולומר דודאי עד"ז לא נשבע שלא, אשא עכ"ל יעוין בספר בני אהובה בקונטרס עגונות שכתב שהוא חש על ביטול התנאי ע"כ צוה שישבעו שניהם בפני עדים שלא יבטלו התנאי וכבר כתבתי דלדעתי וגם לדידן אין לחוש לביטול התנאי עוד י"ל כיון דהתנאי זה הוא מצד חשש איסור ולא לצורך הנאת וטובת א' מהזיווג אף אם מוחלים זל"ז התנאי בינם לבין עצמן כשאינו חוזר ומיחד לפני עדים שם קידושין בלא תנאי אף שיאמר לה שבעל אותה לשם קידושין הוי קידושין בלא עדים דלאו בדידיה ובדידה תלי' מחילות התנאי הצריך להיות ע"פ ב"ד מפני ספק איסור חרם ועכ"ז נכון יותר לחזק התנאי בשבועה כמו שעשה הגאון בעהמ"ח ספר בני אהובה ובפרט בכה"ג שלפי דברי העמפ"ע בודאי ליכא ספק איסור בעילת זנות ולשיטת הרמב"ן נאמן ע"א באיסורין אף היכא דאיתחזיק איסורא ויעוין עוד בספר המקנה בקונטרס עגונות בא"ע סי' כ"ו שלדבריו שם בשיטת הרמב"ן מודה דלא הוי בעילת זנות ואם תהיה הסכמה שיהיה קידושין ונשואין ע"ת נטיות דעת שיהיה חיוב כתובה על הבעל בכל עת שיגרשנה בגט אף אם אז יהיה הספק שמא אשה הראשונה חי דאל"כ תהיה קלה בעיניו להוציאה כשיהיה בידו לפטור א"ע מחיוב הכתובה בטענות אינו יודע אם נתחייבתי וגוף התנאי שבנשואין א"צ לומר בכל ביאה כפי שמחליט המעיל צדקה בתשובותיו ובפרט בענין זה שאין לחוש על ביטול התנאי דירא לנפשו שלא ילכד בחדר"ג מאה"ג ואם מוחלט בדעתו שכבר מתה אשתו לא נ"מ לו לחפוץ ביטול התנאי ובנוסח דיני התנאים יש לעיין כדת של תורה כי יש מבוכה בתנאי, כזה מה נקרא הן ומה נקרא לאו יעוין במל"מ עוד יש לצדד דאף לשיטת הסוברים דאין עד אחד נאמן באיסורים היכא דאיתחזיק מ"מ היכא שהעד מעיד להתיר ספק איסור דאתחזיק אמרי' אין אדם חוטא ולא לו פועלת עכ"פ להחליש חזקת האיסור והוי רק ספק השקול וכעין זה מצאתי בפנ"י בק"א למסכת גיטין וא"כ יש ס"ס דלמא אין חרם ר"ג אחר אלף החמישי ודילמא מתה האשה שהרי החזקה דאין אדם חוטא ולא לו הוא לשווי' לספק וליכא אלא איסור דרבנן כנ"ל ונאמן העד אף בלא חזקה כמו שנאמן העד