עטרת חכמים חלק א פז

דנין שמא אין כאן מקומו של הראשון כי מיד בנפילתו צף הלאה ויצא חי ע"כ אף כשמוציאין אח"כ באותו מקום במים איש נטבע אף בגוונא שיש לצדד מטעם חזקה דכאן נמצא כאן הי' מ"מ כיון דאין כאן הסברא לומר דהולכין אחר קרוב לא מקילינן ובזה איש מה שהצריכו במעשה דשני ת"ח סימני' ור"ח הוא דס"ד דטעמא דשני ת"ח הוא משום דלא אמרי' הנך אזלי לעלמא והני אחרינא נינהו ואמר לי' רבא מי דמי התם רו סימני' כו' והטעם כנ"ל והמעיין בלשון הרמב"ן יראה שסברתו של רב חסדא הי' שהטעם בשני ת"ח הוא משום כאן נמצא אבל לא ביאר למה באמת אין הדין כן למסקנא דהלכתא כרבא לקמן גבי ר' יצחק ר"ג אבל לפי דברי הנ"ל א"ש הכל דאף לשיטת הרמב"ן אין לצדד רק היכא שיש גם סברא לתלות בקורבא ומדוקדק בזה לשון הרמב"ן במלחמות שכ' כאן נמצא ומכאן הי' ואח"ז כ' כאן נמצא וכאן הי' אמנם ע"ד אין להעמיד שום יסוד שאפשר וקרוב לתלות בטעות הדפוס ומה שאי' בשו"ת מהרי"ו סי' ע"ט בזה"ל ומ"ש מ' דוד וויישנבערג היד שהתירה מהר"ר יוחנן ז"ל מטעם קרוב גם אנו מקובלים היינו במגנצא בההוא זימנא ושקלו וטרו בהאי מילתא כל גדולי אשכנז וצרפת יש מהם התירו ויש מהם אסרו ואותה האשה עדיין היא יושבת עגונה כו' עכ"ל י"ל שהי' כעין הנ"ל ונחית להתיר מטעם קרוב כדעת הרמב"ן והרשב"א. והנ"י והחולקי' סברו דאין הלכה בזה כרמב"ן ורשב"א דהרי רבו החולקים כנ"ל שלא נחתו לפרש כדבריו ואף בקרוב במקומו ועם החזקה דכאן נמצא לא מקלינן או אפשר כמ"ש הפ"י בתשובה המובא בספר אור הנעלם שהי' הרוג נמצא במקום שלא הי' לספק על רובא דעלמא כעין האוקמתא בב"ב ביושבת בין ההרים והי' קורבא דמוכח טובא לתלות שהוא בעל האשה שדנו בשריותה. ויעוין ביו"ד סי' קכ"ט בש"ך ס"ק ז' וס"ק מ"ם ובמ"ז ס"ק י"ז וס"ק כ"ד שגם משם נראה מדברי הרא"ה בבד"ה שחולק על הרשב"א וסובר דאף בנמצא בתוך השכונה גופה שכולה ישראלים הולכי' בתר רובא. הרי דאף לקרוב במקומו וחזקה דכאן נמצא כו' ששייך ג"כ שם כשדנין על הגנב אם הי' משכונה זו כמו בגט בצד קלניא מתא לא נתן הרא"ה שום מעליותא. ויעוין פר"ח יו"ד סי' מ"א ס"ק י"א. ובדין ספק כבוש ביו"ד סי' ק"ה ובמש"ז שם ס"ק ג' וכשנדקדק יותר בלשון הנ"י שכ' שם ביבמות בזה"ל ורבא מייתי ראי' לדידי' משטר דנאני בר חבי דשכיחי בנהרדעא טובא ומגבי' בהו מאן דמפיק להון ולא חיישינן שנפל מחבירו ששמו כשמו כיון דלא הוחזקו נפילה דמזהר זהיר אינש בשטרי אלא אמרי' ברשותו נמצאו ושלו הי' מתחילתן עכ"ל וכעין זה לשון הרמב"ן במלחמות ולשון הרשב"א. הרי דמטעם חזקה דכאן נמצאו לבד לא היינו מחזיקינן שהוא של המוחזק בו רק בצירוף לא הוחזקו נפילה כו' וכן ביצחק קורטבא כי לא הוחזק עוד יצחק ר"ג. משא"כ בטביעה שיש לחוש לכל העולם דילמא זה הנמצא מת במים הוא אדם אחר מן העולם יהי' איזה שיהי' וא"ל דגם בזה הוי כלא הוחזק כיון דלא נשמע שגם אחר נפל למים ז"א דהא אנו דנין על המיתה אם המת הוא פלוני או אדם אחר דאף שידענו שנפל פלוני למים לא הוחזק למת בנפילה זו אבל ביצחק ר"ג שאנו דנין על העת שיצא מקורטבא אם העדים שהעידו אח"כ עליו על מיתתו באספמי' מי הי' היוצא עמם מקורטבא אם היצחק שהוחזק אז בקורטבא או שמא הי' עוד בעולם אדם אחר בשמו הי' ג"כ יצחק ר"ג ובא לשם שפיר אמרי' כיון דהוא הוחזק שם ויצחק ממקום אחר לא הוחזק וגם יש סברא דכאן נמצא לכך לא מספקינן ביצחק אחר משא"כ בנמצא אדם מת במים ואנו מסופקים אם הידוע לנו שנפל למים הוא שמת בטביעה והוא הנמצא כעת או שמא האיש ההוא לא מת כלל וניצל אז אחר נפלו במים והנמצא כעת הוא אדם אחר דא"א לצדד כלל בזה בסברת לא הוחזקו עוד לי לדעתי לדחות בכמה דברים סברא דכאן נמצא כו' בענין שאנו דנין וקשה עלי להאריך בזה עוד

ומ"ש מעלתו דמצרפין דעת הר"ת כו' לא ידעתי ל"ל לצרף דבר שנאמר בש"ע שאינו מחוור בעיני האחרונים. הלא כל עיקר דין זה דבראה או ידע הטביעה אינו מועיל העדות של ע"א הוא חומרא שחש הרמ"א ליש מחלקי' אבל דעת המחבר להלכה כדברי הרמב"ם והאלפסי דע"א במלחמה ובמים נאמן כשאמר קברתיו או דבר הדומה לקברתיו גם הרמב"ן מחליט להלכה דאיפשטא בעיין דע"א במלחמה ובמים נאמן ודעתו אף בלא קברתיו והביא שכן דעת השאלתות גם הראב"ד סובר דאיפשטא האיבעי' ממעשה דטבע חסא גם הרשב"א בתשובותיו במיוחסת סי' קכ"ח נוטה לדעת הסוברי' שאפי' בלא קברתיו מתירין רק מסיים ומ"מ מי יקל ראשו להקל בדברי ערוה כנגד אבות העולם כו' יעו"ש וגם הר"ן בתשובה סי' ג' וסי' ע"א כ' שיש לחוש לחומרא לבל הקל ראש נגד הרמב"ם והרי"ף ובעינן לענין מעשה במלחמה ומים שיאמר קברתיו. גם בש"ג מבואר בשם ריא"ז דע"א במלחמה ובמים נאמן ובשו"ת מהריב"ל ח"א סי' א' כ' כן גם בשם הריטב"א וכן דעת המרדכי בפ' האשה שהלך בשם שלשה מגדולי הקדמוני' וכן מביא הרא"מ בתשובתיו סי' ל"ט בשם האור זרוע ומפרש דמאי דאי' בגמ' וקאמרו סימני' כלומר או סימני' דט"ע לחודא בהכרה יפה או סימני' מעולים. וכן הוא במרדכי בפ' האשה שלום בשם הר"י ולכאורה נראה כדבריו בשם הר"י מדברי התוס' דף קט"ו ע"א ד"ה והא מים וצ"ע מדברי התוס' ד"ה וקאמרו סימני' ויעוין בט"ז סדק ל"ז ויעוין במהרש"א שדבריו בזה צריכי' עיון אמנם הרא"ש מביא בשם הר"י דהא דבעינן הכא סימני' ולא סגי בט"ע לחודא היינו משום דראה הטביעה וכ' ע"ז וכן כ' הרז"ה ז"ל ובריב"ש סי' ע"ז מבואר ג"כ להלכה דאיפשטא בעיין אם מועיל עדות ע"א במלחמה ובטבע במים. וכ' שם דלדעת הרז"ה בעיין דע"א לא באומר קברתיו דהא פשיטא דמהימן אלא בעיין בדלא אמר קברתיו. ומההוא דטבע בדיגלת לא איפשטא משום דהתם בשלא ראה הטביעה ולא רצה לומר הרב ז"ל משום דהתם הוי כמו קברתיו לפי שהוא סובר דאסקיה לקמאי לא הוי כמו קברתיו אלא קברתיו ממש בעינן וע"כ חלק בין ראה הטביעה ללא ראה הטביעה עכ"ל הריב"ש הרי ביאר בפירוש דעת הרז"ה שאף בראה הטביעה מועיל כשאומר קברתיו. וצ"ל לשיטתו בכוונת הגמ' וקאמרו סימני' שאמירת סימני' הוי כמו קברתיו ואף שדעתי קצרה מלהבין השתוות אמירת סימני' לאמירות וקברתיו ממה שנראה מדברי הרז"ה שמצריך וקברתיו דהחשש הוא דילמא העד חשב שמת ובאמת לא מת. עלי מוטל לתלות בחסרון ידיעתי. ויהי' איך שיהי' מלשון הרז"ה ומפלפול הרמב"ן בדבריו. ובפרט מדברי הריב"ש הנ"ל נשמע שגם הרז"ה מן המקילין בקברתיו אף בראה הטביעה. ואני נבוך מאד בכוונת הרא"ש בדעת הרז"ה

שוב פקחתי עיני שכ' עוד הריב"ש בתשובה הנ"ל דלדעת האשר"י דלא בעינן חזיהו לאלתר רק בראה הטביעה ע"כ מעשה דדגלת בראה הטביעה ולדעת הרז"ה מעשה דדגלת בלא ראה הטביעה יעו"ש ובאמת צ"ע אי הרא"ש מוקי להאי דדגלת בראה הטביעה ממילא צ"ל לשיטתו הא איפשטי האיבעי' משם הוא משום דמוקי התם שהעד אמר גם סימני' שאינם מובהקים ובצירוף הט"ע הי' להתיר וכן מפרש הב"ש בשיטות הרא"ש א"כ למה לא הזכיר הרא"ש דבר מזה שאין התחלה לראייתו של האלפסי ממעשה דדגלת דשאני התם דאמר גם סימני' ודמי ממש לאוקמתא דהכא במעשה דשני ת"ח: והעיקר לדחות ראייתו של האלפסי חסר בדברי הרא"ש וביותר קשה לשיטת העה"ג הנ"ל שסובר שאף לאחר ג' ימי' מועיל הכרה בצירוף סימני' שאינם מובהקי' א"כ מאי מקשה הגמ' שם בדף קכ"א אא"א לחומרא פליג אינהו דעבדו כמאן. הא אף לרבנן בכה"ג מועיל כיון דאיכא גם סימנים שאינן מובהקים שוב ראיתי שהנב"י נתעורר כעין דברי אלה. נחזור לענין ראשון המבורר שרובא דמינכרי מהקדמונים אינם מחלקים בין ראה הטביעה או לא וע"כ הכריע המחבר כוותייהו בש"ע בסעיף ל"ג ומ"ש הב"ש סס"ק צ"ט דצריך גם סימן הוא לדעת הרמ"א בהגהתו בסעיף כ"ח שהביא דעת הרא"ש המחמיר ולפ"ד הב"ש בס"ק פ"ח דדברי הרמ"א קאי על כל מ"ש לעיל והנה ראיתי במשאת בנימין סי' מ"ו בזה"ל דמלתא דמסתבר הוא ואמת גמור הוא כדברי הרא"ש ולא מצינו מי שחולק על דברי הרא"ש בזה ובהדי' אמרי' הכי בפ' האשה שלום והא מים כמלחמה דמי כו' ומדקאמר להא מים כמלחמה דמי משמע דחיישינן במים לומר בדדמי כמו דחיישינן במלחמה ואפילו חזינהו לאלתר לא מהני רק ע"י סימני' מובהקי' וכדמשני דאמרו אסקינהו קמן וחזינהו לאלתר וקאמרי סימני' וזה ממש כדברי הרא"ש עכ"ל המ"ב ואתפלא מאד דאישתמיטי' כל הנ"ל וראייתו אין לו שחר דהא הטעם של הקדמוני' שמתירי' בע"א במלחמה ובמים הוא שסוברי' אף דמבעי' בזה בגמ' כאן איפשטא ממעשה דדגלת או ממעשה דחסא או מהראי' שמביא הרמב"ן ולא נחתו לחלק בסברת הרא"ש ולכך מתירין בעדות ע"א אף בלא סימני' וכן ביאר להדי' היש"ש ביבמות בפ"י דין ח' להלכה ולמעשה להתיר על עדות המכיר הנטבע בט"ע אף היכא שראה הטביעה וכ' שם עוד בזה"ל ואף שהתוס' מפרשי' דדוקא ע"י סימני' יש להאמינם אבל לא בט"ע משום דאמרו בדדמי נוכל לפרש דאינהו לא קאמרו אלא לפי שנוי דדחי תלמודא דע"א לא מהימן אבל לפי האמת שמצינו בתלמוד לקמן גבי האי גברא דטבע בדגלת כו' שהמנוהו לעד בט"ע מודים שפיר שכן הלכה אפי' ראה הטביעה ואף דעת הרמב"ם נמי ס"ל דמהימן אפי' בלא סימן אלא דבעי לומר וקברתיו כו' דלפי המסקנא אזלי האי סוגי' ואין לבנות עלי' א"כ מהימן אף בט"ע וכן כ' במרדכי וז"ל דבמקום שאמר העד אפי' בשעת מלחמה ראיתי הרוג והכרתיו בט"ע יפה יפה בטביעה יפה בהא לא איבעי' לן כו' אם לא שתאמר דמיירי שלא ראה מתחלה במלחמה עכ"ל היש"ש והרי הרמ"א בעצמו מביא דברי המרדכי בהגהותיו לסעיף נו"ן ומפרש שם בחמ"ח שלשון הרמ"א מורה דמיירי אף שאומר מת במלחמה או נהרג במלחמה בפני ואח"כ ראיתיו עוד והכרתיו היטב בט"ע וראיתיו שמת דמועיל ראי' זו כו' עכ"ל ובד"מ