עטרת חכמים חלק א פב

ומה שהראיתי פנים דהרוצה להתיר שיושלש דמי הנקה ומסמוס (בווייזיקאסע) ולא יעצתי להשביע. את האם של עובר היא מפני שנבוך אנכי אם יש ליתן שבועה למזנה אשר כריסה בין שיני' וידוע שסתם פנוי' המזנה בזמנינו המה נדות ובמק"א הארכתי בזה בדברי האו"ת סי' פ"ז ס"ק כ"ג יעו"ש ואנן פסקינן דכל החשוד על העריות פסול לעדות וכל הפסול לעדות פסול לשבועה ונדה בכלל עריות הוא רק בנבעלת לנכרי בנדתה יש מקום עיון אם עברה על איסור כרת איסור נדה ואכ"מ ומטעם זה הוצרך להשליש גם על מסמוס בביצי' וחלב דסתם מינקת פנוי' בזמנינו שהמה נדות אין ליתן שבועה כנ"ל ומהצורך ליקח מינקת שלא זינתה ולא יהי' מציאות מינקת אלמנ' או גרושה ויהי' מהצורך ליקח מינקת שיש לה בעל ואיכא חששא שמא תתעבר מבעלה ויהי' מהצורך למסמס התינוק בביצי' וחלב הן אמת שהנב"י מה"ק מצריך שתהי' מינקת פנוי' מחשש שמא תתעבר אבל דחיתי דבריו דאף אם תתעבר תמסמס לי' דמניקה אינה בושה מלתבוע דמי מסמוס דלא שייך בושה רק אשה לגבי נפשה לצורך בנה משא"כ במניקה בן אחר בשכר והוא פשוט

תשובה ב שני' לכבוד הרב הנ"ל

מכתבו הגיעני עם פלפול רחב והנני להשיבו ראשית דבריו בזה"ל י"ל דלרבותא נקיט דאף דיכולה לתבוע בעד כו' וק"ו במזנה יש לפקפק אי כדבריו מ"מ הו"ל למיתני סתמא מעוברת ומינקת ובודאי לא היינו ממציא דברייתא איירי רק במזנה אבל גבי אלמנה וגרושה דמותרת להנשא וא"כ לכל הפחות אין ראי' מדקדוק הזה לאסור במזנה יותר מבגרושה עכ"ל מעלתו וסוף דבריו לא ידעתי אבין וכי הבאתי ראי' מכאן דמזנ' אסור ולא באתי אלא לסתור שאין ראי' מזה לדעת הגאון נוב"י ובפשיטות אין מקום התחלה לדקדוקו של הגאון הנ"ל למה תני מלת חבירו דאי הוי תני בסתם הוי אסרינן שתנשא כל מינקת אף היכא שאינה אם הולד רק ששוכרה א"ע לינק בן חבירו בשכר ובאמת לא כן הוא דבאינה מכירה דעת כל הפוסקים שוים דאין כופין שתניק כמבואר בא"ע סי' פ"ב ס"ה דאף במכירה ליכא אלא י"א שכופין אותה שתניק להלאה בשכר אבל אינה אסורה שתנשא לבעל. וגם נשואה מותרת להיות מינקת לבן אחר דהא היא אינה בושה מלתבוע שכרה ושכר מסמוס לעת צורך ולא הוצרכתי לכל מ"ש בזה אלא להראות אף דבסתם לישנא דברייתא מינקת חבירו ליכא למשמע מיני' במינקת בין שילדה בזנות מערבי עכ"ז יש לאסור בכה"ג מק"ו ולישנא דברייתא חבירו הוא לרבותא. עד"ז צריכין לומר הברייתא דפ' אע"פ דתני מינקת שמת בעלה והרי להר"ת גם גרושה אסורה א"ו סמכה הברייתא דממילא נשמע דבגרושה אסור מק"ו

ומש"כ מעלתו בזה"ל (ב) מ"ש כו' ויש לכוון דברים אלו ברמב"ם כו' דהא פשוט כשהיא מעוברת לפנינו כו'. לא אוכל לכוון דברי קדשו דהא הרמב"ם כ' טעם מעוברת משום דחסא ולא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא ובפרט לפי מ"ש אמו"ר בעצמו לקמן לתרץ דברי הרמב"ם שכ' הך טעמא דדחסא כדי לאסור בקדושה ג"כ כו' וא"כ גבי מעוברת המה ללא הועיל דברי הרמב"ם במ"ש אע"פ שהזרע ידוע עכ"ל י"ל דאין איסור במעוברת אלמנה אלא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא וכיון שטעם זה הוא מן המושכלים הראשוני' לא הוצרך הרמב"ם לבאר בפירוש ולא לזר יחשב לומר כן דהא כמה מגאוני בעלי שו"ת התפלאו על הס"ד דגמ' דקארי לה מאי קארי לה הלא פשוט דסתם מעוברת למניקה קיימא ע"כ לפי הנחה זו דהרמב"ם לא הוצרך לטעמא דדחסא אלא בגרושה דלא שייך איסור משום דלמניקה קיימא כיון דידוע הוא למי נתעברה יכולה היא לתבוע ממנו שכר הנקה ומסמוס שהאב בעצמו יחוס להספיק צורכי בנו וא"כ מדוקדק שפיר לשון הרמב"ם במ"ש אע"פ שהזרע ידוע למי הוא מעוברת כלומר אף דבכה"ג ליכא לאסור משום מניקה מ"מ גדרו חז"ל לאסור משום שמא יזיק וולד חבירו ובאלמנה דלא שייך שמא יזיק וכן בזינתה לערבי פשוט לאוסרה משום מניקה ומעוברת למניקה קיימא וכן בכל זונות מעוברת כשאין בירור ממי נתעברה טעם איסורן משום דלמניקא קיימא אבל בידוע למי נתעברה בגוונא שיכולה לתבוע שכר הנקה לא הי' טעם לאסור משום מניקת אלא משום דחסא לזה כ' הרמב"ם תחלה בסתם לא ישא אדם מעוברת חבירו או מינקת חבירו הכוונה מטעם דסתם מעוברת למניקה קיימא ואח"כ הוסיף לבאר אע"פ שהזרע ידוע למי היא מעוברת כלומר דבכה"ג לא שייך האיסור משום מינקת מ"מ אסרו חז"ל שתנשא מטעם שמא יזיק: ובמ"ש במענה (ג) מאליו נפרך דלפי שיטות הקדמונים שחשו חז"ל מתקנת הולד גם בנתעברה מערבי כיון שהבן הוא בר ישראל מה"ת יצא מכלל תקנות חז"ל

(ד) על ישוב דברי הרמב"ם שכתבתי דטעם דשמא יזיק לא שייך באלמנה כ' מעלתו בזה"ל אבל בזה נסתפקתי כיון שאם האב הי' קיים הי' האב מחויב לשלם לו משום מזיק ממון א"כ ממילא יורשי האב אף שאין האב חי ממילא המה יורשים כח אביהם כמו בשארי מזיק שאם מת האב הניזוק שמחויב המזיק לשלם ליורשיו ויש לחלק כו' עכ"ל כבודו הרמה בזה לא היטב לראות והי' לו לעיין במקור הדין במס' ב"ק דף מ"ב ודף מ"ט ולפסק הלכה דעת הרמב"ם בפ"ד מהלכות חובל ומזיק שאם הנגיפה אשה הרה אחר מיתת בעלה דמי הולד של האשה וכן מובא בש"ע חו"מ סי' תכ"ג ודעת הראב"ד והרא"ש מובא ברמ"א בשם י"א כי רבים מהקדמונים תפסו דעת הרמב"ם להלכ' כמבואר באס"ז לב"ק וכיון שהחבלה בעובר לא מצינו שם איסור חבלה ואינו אלא כמזיק ממון ובאלמנה שהזכות עובר שלה הי' לחז"ל לחוש להיזק ממונא אם היא בעצמה רוצת שתנשא ולא איכפת לה לחוש להיזק דידה ויש להסביר יותר מאחר שהעובר אחר מות בעלה הראשון הוא של אשתו בעלה השני ג"כ מקפיד עליהם שלא יאונה היזק לאשתו בממונא משא"כ בגרושה וכמו שמדייק הרמב"ם בלשונו וכ' שאינו מקפיד על בן חבירו

(ה) לא טוב עשה אשר ידמה לסתור באריכות דברים דברי דמ"ש דאף להר"ש אם מכירה צריכה שתניק להלאה את הולד מחשש סכנה רק שאינה מנוע שתנשא לאיש דמה איכפת לן אם הוא תחת בעל השני או תחת בעל הראשון. יאמר נא מעלתו היש אפשריות שיעלה בדעת חכם להמציא הראי' להכחיש את האמת ולומר שהר"ש התיר בגרושה במכירה שלא תצטרך להניק הלא גמ' ערוכה כתובות ד' נ"ט ע"ב דאף בגרושה ומכירה כופה ומניקתה וגדולה מזה מבואר בש"ע בהגה"ה אה"ע סי' פ"ב ס"ה בשם הגהות אלפסי ובשם שו"ת הרא"ש דאף במניקה בן אחר בשכר אם מכירה כופה ומניקתה ולא באתי לחדש דבר רק לפקוח עיני רואה על האמת לאמתו אשר אין לזוז ממנה וכיון שלהר"ש בין במכירה בין באינה מכירה מותרת היא שתנשא כ' סתם דגרושה מותרת להנשא ומה שנוגע לענין הנקת הולד ולהלאה אין ענין להיתר הנשואין וקם דינא דבשאינו מכירה יכולה שתפסוק מלהניק ובמכירה לא עדיפה מאשה דעלמא ששוכרה א"ע להניק בן אחר דבעת שהולד מכירה חלילה לה לפסוק מלהניק אם נותן לה שכר ההנקה ואין זה שייכות לדין איסור נשואין דמינקת דגם נשואה תחת בעלה יכולה שתהי' מינקת לבן אחר וקודם הכרה יכולה שתפסוק מלהניק ולאחר הכרה אסורה מלהפסיק וכוונת הגהות מרדכי שמובא בהג"א פ' אע"פ אינו להתיר שלא תצטרך להניק להלאה דהא מוטל על הב"ד לכופה ע"ז ובודאי כל ב"ד עושין כדין וכופין אותה וכן החולקין על הר"מ טורמישין שבהגהות מרדכי פ' החולץ לענין זונה שהב"ד יכופו אותה אלא בא להסביר שלא נימא דגם גרושה מניקה עכ"פ במכירה היא וע"ד לא פלוג בכלל גזירה מינקת חבירו אבל להתיר להביא הולד לידי סכנה להפרישו מהנקת אמו הגרושה אחר שכבר מכירה לא עלה ולא יעלה על דעת אדם בעולם. ומ"ש הצ"צ בדעת הר"ש דבמינקת גרושה הבעל ישכור מינקת אחרת לא מיירי אלא באינו מכירה ממילא אין גרושה בכלל מינקת חבירו והדר הדין שאף במכירה מותרת היא שתנשא ודינה כמינקת בן אחר שמותרת להשאיר בן תחת בעלה אף כשהולד שמניקתו כבר בא לידי הכרה ואין בכלל גזירת חז"ל דמינקת חבירו רק הנצרך לתקנת הולד ובגרושה ל"צ לתקנה דבאינה מכירה ישכור הבעל מינקת ובמכירה תניקהו האמו וכשתתעבר תתבע את הבעל הראשון על מסמוס חלב וביצים או מעצמו יתן דסתם אב חס על ברי' ואם אמרתי אספר כמו אשר לענ"ד אדמה להשיב על כל דבר ודבר מדבריו במאמר זו החמישי יתנגד לכבודו כי ידמה שבאתי לקפחו בסתירת כל דבריו ע"כ לבי הולך כ"א לפי מה שהביאני הצורך לחזק דברי הראשונים ולחזק דברים הנאמרים באמת להלכה ולמעשה

ומ"ש כבודו בזה"ל אבל ר"מ דס"ל בכה"ת כולה אף בלי סכנה אנו חוששין למיעוטא א"כ גם ס"ס לא מהני אי אמרי' דס"ס הוא מטעם רוב כו' עכ"ל ע"ז אמרתי דאישתמיטי' למעלתו דברי הגמ' במס' נדה דף נ"ט ע"ב שם מבואר דתני' כוותי' דר"י דבאיש ואשה שעשו צרכיהן כו' מטהר ר"מ משום ס"ס שוב מצאתי שהגאון בעל קצה"ח בספרו שב שמעתתא הביא ראי' זו דר"מ מתיר בס"ס רק שלא נחית לתרץ לשיטות הסוברים דס"ס לא עדיף מרוב אמאי מותר לר"מ בס"ס הא לא עדיף מרובא והוא חייש למיעוטא וכאשר התעורר ע"ז כבוד מעלתו וליישב זה אמרתי דלא מצינו דר"מ חייש למיעוטא אלא היכא שיש בעולם רוב ומיעוט כמו קטן וקטנה שאנו באין לדון אם הוא סריס או היא איילונית או לא אף דרובא דעלמא אינם סריסין מ"מ יש מיעוט שהמה סריסין וכן בחשש נקיבת הוושט