עטרת חכמים חלק א עט

תני בברייתא מינקת שמת בעלה דמק"ו ידעינן ממילא דכל שכן בגרושה כמו כן נקט לרבותא בברייתא ביבמות מינקת חבירו וכ"ש נתעברה בזנות שא"א לתבוע לשום אדם ומדברי המרדכי בהגהות אשר"י הנ"ל בשם השאלתות ור"ת דכ"ש גרושה כו' סתירה מבוארת לדברי המחבר כאן שעלה על דעתו לעקר יסוד האיסור בגרושה ולחדש דר"ת וסייעתו לא אסרו בגרושה אלא משום דמחלפי באלמנה וביותר יש ראיי' לאסור אף בכל זונה מדברי הריטב"א במ"ש בחידושיו ליבמות בזה"ל. פירש"י ז"ל דוקא באלמנה שהיא בושה לתבוע ליורשי' אבל גרושה מעוברת או מניקה מותרת להנשא דלא כסיפא לה למתבעי לבעל וחייס איהו שפיר על בריי' למסמסי בביצים וחלב כו' ור"ת ז"ל אסר אפי' בגרושה כדמפרש התם כיון דלא מצי למתבעי אלא ע"י שליח כדאיתא בכתובו' פ"ב אף היא בושה לתבוע ע"י שליח וכן כ' רב אחא בשאלתו' ולדבריהם י"ל דתלמודא פריך מאלמנה דקס"ד דהא יכולה לתבוע להיורשי' ואנן פרקינן דאפי' לבעלה היא בושה לבא לב"ד ע"כ היוצא מדבריו דהטעם לר"ת בגרושה משום דאינה יכולה לתבוע כמ"ש גם בתוס' והר"ש התיר בגרושה כיון שיכולה לתובעו ע"י שליח וטעם זה לא שייך גבי מזנה דהא אינה יכולה לתובעו משום אדם אף אם נתעברה מישראל דיכול המזנה לטעון כשם שזינתה עמי כך זינתה עם אחר וק"ו כשזינתה עם ערבי וכבר נחית לזה גם בשו"ת צ"צ סי' נ"ה עפ"י מ"ש הרא"ש בפ' אע"פ בשם הר"ש דהטעם בהיתר גרושה הואיל ובעלה חי יעו"ש וכן הוא בחידושי הרשב"א ליבמות שכ' בזה מקצת רבותינו הצרפתי' ז"ל כתבו דדוקא באלמנה אבל בגרושה דקאי הבעל יכולה היא שתנשא לאלתר דהבעל ממסמס לי' בבצים וחלב ור"ת ז"ל אסר אפי' בגרושה משום דאינה יכולה לתובעו ע"י אלא ע"י שליח כו' ע"כ גם במ"מ פי"א מה"ג איתא בזה"ל יש מפרשי' ז"ל שהיו סבורים דדוקא במניקה שנתארמלה אבל אם נתגרשה כיון שהאב קיים הוא ישתדל לבנו ואין כן דעת רבינו אלא בכל גוונא אסור וכן דעת רב אחא משבחא כו' ע"כ ע"פ כל האמור נשמע שיש סברא לאסור יותר במזנה מבגרושה. והאוסרי' בגרושה אינו מטעם שכ' המחבר דמתחלף באלמנה וכיון דהלכה למעשה מנהג לאסור בגרושה אף שלא התחיל להניק כלל לכן במזנה כשאינה מופקרת אין לחלק במזנה בין זינתה עם ישראל ובין עם ערבי ויפלא מאוד למה לא ביטל המחבר דעתו נגד המהרי"ו שכתב בשו"ת סימן ע"ג בזה"ל נראה דאיכא למגזר אפנוי' שילדה לזנונים טפי משאר מינקת דטעמא מאי גזרו רבנן בהו דדילמא מיעכר חלב האי טעמא איתא טפי בפנוי' זונה מנשים כשירות דנשים כשירות אפשר להו לתבוע ליורשים ואפ"ה גזרו בהו רבנן משום דכסיפא לה מילתא למתבעי' כדאיתא בפרק החולץ וכ"ש אשה שילדה לזנוני' כי האי שאין בידה לתבוע שום אדם ע"כ הרי דאתי' ליה לאסור במזנה בק"ו מאלמנה וגם בתשובת מהרי"ל סי' ק"י מבואר שדחה דברי השואל שנסתפק בסברא דנפשי' אם יש להתיר במזנה מטעם שכתב בהגהות מרדכי פר' החולץ בשם הר"מ מטורשין דמי יכוף אותה והשיב מהרי"ל דהב"ד יכופה וכמ"ש המרדכי בשם החכמים החולקים על הר"מ הנ"ל ואח"ז כ' שדין מזנה וגרושה בוודאי שוים דבשניהם איכא תקנות הולד וכדברי הרא"ש: ולבסוף מסיים דאפשר דגם הר"ש דמתיר בגרושה מודה במזנה שאסור דבגרושה בעל וקרובי' חשו עלי' יעו"ש ומדברי הנ"י בפרק החולץ שכתב בזה"ל מניקה מזנה י"א שלדברי הכל צריכה להמתין דכסיפא לה מילתא למיתבעי ע"כ נשמע דאף בידוע למי זינתה והמזנה מודה שממנו נתעברה מ"מ יש אוסרין מטעם דכסיפא לה למיתבעי"י ומכל הנ"ל ועוד מכמה תשובות גאוני קדמאי מבואר דהאוסרים בגרושה מזנה טעמם משום תקנת הולד ודלא כדברי המחבר שנותן הטעם אלא משום דמתחלפא באלמנה

עוד בתשו' הנ"ל בדף הנ"ל עמוד הנ"ל על מה שמתרץ הרמב"ם וכת' בזה"ל בכיון לא יחוס כדי שיודחס הולד במעי אמו ולא יצטרך לגרשה כשתלד ע"ז כת' בגליון בזה"ל ז"ל הרמב"ם בהלכות גירושין וכן גזרו שלא ישא אדם מעוברת חבירו או מינקת חבירו ואע"פ שהזרע ידוע למי היא מעוברת שלא יזיק הוולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חבירו כו' לשונו זה שאינו מקפיד כו' מורה להדיא שלא כדברי המחבר הזה שכ' בכוונת הרמב"ם שבכוונה ידחוס כדי שלא יצטרך לגרשה וגם לשון הרמב"ם שמא יזיק הולד אינו מורה רק היזק באיברים ולא הריגה ממש ונראה שהרמב"ם היו מפרש דברי הגמ' דיבמות ה"נ חייס עלי' כפי' רש"י שם שאין אדם מתכוון להרוג הנפש וז"א אלא לענין חשש הריגה ממש במיעך בשעת תשמיש כפי' רש"י בד"ה דחסא. דאף דאין אנו מצווין על העוברי' מ"מ איסור יש כמ"ש התוס' במס' סנהדרין דף נ"ט ע"א ד"ה מי איכא מידעם כו' ואף שלפי דעת התוס' במס נדה דף מ"ד ע"א ד"ה איהו מיית כו נראה דאף איסור ליכא מ"מ יש מצוה בהצלתו אף ע"י חילול שבת וממילא מובן שעל כל אדם להיות נזהר שלא יהרוג אף עובר במעי אמו ומדברי הגמ' בערכין דף ז' ע"א מבואר כיון דעובר ממונא דבעל יש במיתתו איסור מזיק (ויעוין בתוס' סוטה דף כ"ו ע"א ד"ה מעוברת עצמו כו') ממילא נשמע דגם במזיק באבר העובר אף שנשאר חי אם האב קיים והוי העובר ממונא דבעל חייב המפסיד אבר העובר מדין מזיק ממון חבירו ולכך אף דאין חשד שימעך התינוק בשעת תשמיש עד כדי מיתה מ"מ יש לחוש דלמא לא יקפיד על בן חבירו להיות נזהר מגרם היזק להולד בשעת תשמיש כמ"ש הרמב"ם וזה ג"כ אסור בגרוש' מעוברת כשהבעל חי שהעובר ממונא הוא ומעוברת אלמנה דליכא אב ולא מצינו שיהי' איסור על מזיק העובר כ"א מצד שהוא ממון בעלים אבל באלמנה שדמי הולדות לאם כדעת הרמב"ם בפרק ד' מהלכות חובל ומזיק מהיכי תיתי לחוש על חשש היזק העיבור ע"י תשמיש היכא שהאשה היא מרוצית לשמושה עם בעלה לכל רצונו. ולא היה לחז"ל לאסור נשואי אמו לאחר משום חשש היזק בעובר אם לא מטעם שאומרים סתם מעוברת למניקה קיימא ואיכא חשש סכנת הולד לאחר שיולד ובגרושה שהבעל קיים ועליו לטפל בבנו דלא שייך סתם מעוברת למניקה קיימא אסרו חז"ל מחשש היזק הולד שהוא איסור דאורייתא כשמזיק לאבר העובר וצדקו דברי הרמב"ם ודברי הגמ' יחד בלי שום סתירה ויש לי אריכות דברים בזה ובפרט לפ"ד הח"י סימן ל"א שדעתו באיסור הריגת עובר אינו אלא כאיסור השחתת זרע לבטלה וזה אינו שייך כשאינו ממית רק מזיקו ולא יכילם כאן הגליון ודברי הנ"ל לחלק בעובר בין מזיק באיברים לבד או ממיתו לגמרי יש לחזק ביותר עפ"י דברי הר"ן בחדושיו למס' נדה דף מ"ד ע"א ד"ה איהו מיית כו' יעו"ש ומתוקים דברי מהרי"ל בזה בשו"ת סי' ק"י שכתב בקיצור דמש"ה כתבו הרמב"ם וסמ"ג טעמא דדחסה כדי לאסור בכל ענין כלומר אף בגרושה מכל הנ"ל יראה כבודו שאין דעתי לעשות צידוד להתיר מחמת שנתעברה מערבי רק שיש לצדד ע"פ דברי האחרונים המתירין בשעת הדחק ליתן הולד למינקת ישראלית שמקבלת ע"ע בחומר שבועה ויש להוסיף חיזוק בכתב בערכאות שלא תשמיט הדד מפי התינוק כל משך זמן הנקת העובר ובשעת הצורך תמסמס לי' בבצים וחלב ונכון יותר שיושלש מיד כל שכר הנקת הולד וצורך המסמס (בווימזען קאססע) ואין זה דבר חדש כי כן מבואר ממה שכתב באס"ז למס' כתובות דף ס' ע"ב בזה"ל שאני דבי ר"ג דלא הדרו בהו שאין המניקה חזרה בה לאחר שקבלתו להניק משום אימתא וגם הם אינם חוזרים בהם מתוך חשיבתן וכו' עכ"ל שם במהדורא קמא הרי שיש לגדור גם מפני חשש חזרה מצד האם שוב בא לידי ספר אבני מלואים על אה"ע מהגאון בעל המחבר ספר קצה"ח וראיתי שגם הוא הרגיש בזה וכתב כשמקילין בדבר זה יש להצריך שיהיה בטוח שלא יהיה חזרה מצד אם הילד. וכ"ז אני כותב ע"ד הערה בעלמא כי באמת כבר גדרתי בעצמי מיום עמדי על דעתי שלא להאשי' את המקילין ולהעבירם מדעתם אם יש להם כמה צדדים להקל אבל להיות שמי נקרא בכלל המצדדי' להתיר לא יאבה כי כן מקובל מאבות אבותי הגאונים זצ"ל שהיה דרכם למשוך ידיהם מזה ולא אמרו לא איסור ולא היתר חדשים מטעם הכמוס אתי וקודם חג השבועות העבר הגיע מכתב שאלה מכבוד הב"ד צדק דהעללשויא שצדדו להתיר בענין זונה מניקת והשבתו בסגנון הנ"ל רק דרך גררא העירם על דבריהם

ועתה אציגה נא אשר יש להשיב על פלפולו דמר הלא כה דברי מעלתו בתשובתו אמנם הגאון בעל צ"צ בתשובותיו סי' נ"ה כתב בזה"ל ולי יש שיטה אחרת בזה ואני בעניי לא אוכל להשיג כוונתו הנה מ"ש שאפילו ר"ש הזקן שמתיר בגרושה והיינו משום דלא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו כו' כתב הרא"ש בפ' החולץ הוא כו' עכ"ל הרואה שם ברא"ש פ' החולץ ישפוט בצדק שאדרבא דשם מיירי הרא"ש לשיטת הר"ת ולא לשיטת הר"ש ואף אם נימא שכוונת הצ"צ היה דכיון דרא"ש ס"ל דכל התקנה היתה בשביל סכנת הולד אף שאינה מחויבת להניק וא"כ אף שהר"ש מחולק בגרושה היינו משום דס"ל דאין כאן חשש סכנה כיון שאבי התינוק צריך לשכור לו מינקת אבל בעיקר הסברא מודה הר"ש הזקן לרא"ש דהיכא דאיכא סכנה לתינוק אף שאינה משועבדת להניק כמו גבי זונה מודה הר"ש לסברת הרא"ש דצריך להמתין כ"ד חודש וכמו שמסיים הצ"צ בעצמו שם וז"ל אבל מזנה אם תהי' מותרת לינשא לא תהיה מניקת לולד כו' יעו"ש אמנם לאחר העיון בלתי אפשר דר"ש הזקן ס"ל כסברתו דהא הר"ן בפ' אע"פ והנ"י בפ' החולץ וה"ה בהלכות גירושין מדחים דברי הר"ש הזקן ועכ"ז מביאי' לפסק הלכה דברי הרשב"א שבגרושה היכי דלא הניקה עד שעה שמכירה העובר היא מותרת לישא בתוך כ"ד חודש מכלל דר"ש הזקן ס"ל אפילו היכי שמכירה העובר עכ"ז כיון שאין שיעבוד הנקה עלי' מצד כפיי' ב"ד היא מותרת לינשא שהרשב"א כתב בעצמו דהיכי שמכירה לא מהני שום מינקת אחרת או לגמול אותו בביצים וחלב וכן מוכח בפ"י בפ' אע"פ דף נ"ט ע"ב