עטרת חכמים חלק א עח

שלא דק בדבריו במש"כ לחלק בדין התפיסה בין היכא דליכא הפסד להשליח ובין שיש הפסד וסיים בדבריו בזה"ל מאי אמרת דהא תפיס ותפיסה אפי' בעדים מהני הא לא תפס משל הלוה כלום רק משל השליח עכ"ל ז"א דשם התפיסה הוא רק על פרעון השני דבא מיד הלוה ובלא"ה לא נוח לי בסברתו מה שמחלק לענין הפסד השליח בין היכא דהמלוה זוכה מטעם מגו או לא. דמאי נ"מ וכי היכא דיש לבע"ד מגו אנו מחליטין דבודאי טוען אמת ע"ד משל דנאמן לוה לומר יש לי כנגדו במגו דפרעתי עכ"ז יכול להיות שמשקר ואחז אחד מהטענות שהדין שיופטר בהן. רק כך מדות התורה דאף שטענת יש לי כנגדו אין להאמין מצד עצמו מ"מ כיון שיש עוד צד טענה להלוה להשתמט ולהיות נמצא זכאי נגד המלוה אנו דנין בכל אשר יטעון במתוך שיכול לומר כך ופטור בזה מתביעות המלוה כמו בטענה אחרת שיכול לטעון ולדעת כמה פוסקים אמרינן אף מגו דלא שכיחא ומטענה טובה לטענה גרוע דשם אין צד אומדנות לומר מדטוען כך ולא כך בודאי אומר אמת רק הטעם כנ"ל וזה כלל גדול בדיני מגו ורבים משתבשים לומר וסוברים כשיש מגו הוי כאלו עי"ז יש אומד דעת שטוען אמת וחבירו משקר ומלבד כ"ז לא דק מעלתו בדבריו הנ"ל ובפרט במ"ש שדברי הפנ"י בד"ה מגו דיכלי למימר כו' שגבו ממנו,. נעלם מאתו דברי הרא"ש והר"ן בסוגי' דבקרא דמבואר מדבריהם דאם הי' התפיסה מחיים לא הי' הבקרא חייב לשלם להיתומים והיינו ע"כ שהחוב הי' ברור וכן הוא בשו"ת ריב"ש סי' צ"ג יעוין בש"ך סי' נ"ח ס"ק ז' עכ"ז כתבו דאין הבקרא עד דהוא נוגע ובע"ד. והיינו כיון שלפ"ד הבקרא שהי' התפיסה לאח"מ יש עליו משפט תביעה מהיתומים כשיצאו חייבים בדין עם הבע"ח מש"ה הוי הבקרא נוגע ובע"ד וצ"ל אף דעכ"ז אין לחוש דהבקרא משקר בשביל הנגיעה דאדרבה אם האמת כדברי הבע"ח שמחיים תפס לא הי' הבקרא חייב כלום ומה לו לשקר ולומר דלאח"מ הי' התפיסה מ"מ כיון שבשעה שאנו דנין אם להאמין לדבריו או לא ולפי דברי עצמו שורת הדין הוא דאם לא יאמנו דבריו שעליו יהי' ניתן חמת החיוב להכי אין שם עד עליו ובפ"ד מיקרי ומזה ראי' לדברי הע"ש המובא בסי' ל"ז שסובר דפסול נוגע הוא מטעם בע"ד ולא מחשש שמשקר בשביל הנגיעה ולהכי אף היכא דליכא חשש כלל פסול וכהוכחת הש"ך שם מסוגי' דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות רק לפי' הרמב"ן שם בשם הר"י במג"ש י"ל דנוגע פסול רק מחמת שמשקר עכ"פ אף לשיטות הפוסקים כנ"ל שפיר הקשו מהא דאבימי כיון דרב פפא פסק דנאמנים במגו טרם חקר אם יש צד חיוב על חמא מוכח דסובר דאף שאין עליו מקום תביעה מ"מ אין תועלת בעדותו לזה הקשו דהא הוי מתושאיל"מ

ובסגנון הנ"ל תרצתי קושי' הש"ך בסתירת דברי הרמב"ן דהא דבסטראי נגד ע"א קודם פרעון שנית לא שייך דין מתושאיל"מ היינו משום דאף לפי דברי הלוה מסר לו המעות לפרעון ואין להלוה על המלוה תביעת החזרת הממון אף כשמעכב המלוה השטר וטענתו של הלוה ועדותו של העד הוא רק על הפרעון בכדי לפטור את הלוה שלא יתחייב לו עוד והמלוה רוצה ליטול באמרו שהמעות שלקח ממנו הי' על הלואה אחרת וליכא צד חיוב שד"א על המלוה רק שבועה דרבנן כדין נשבע ונוטל ובשבועה דרבנן לא אמרינן מתושאיל"מ וכ"ז כשפרע הלוה בעצמו להמלוה משא"כ באדם ששולח ע"י שליח המעות לפרעון ומזכיר לו השט"ח באופן דצריך השליח ליקח השטר ואם אינו עושה כן ה"ז מעוות בשליחותו ובטל השליחות וכאלו לא נעשה כלל שליח למסור המעות להמלוה וה"ז דומה כאלו תפס המלוה פקדון של הלוה שביד אחר ואומר שמגיע לו בע"פ בודאי שיכול הלוה לתבוע החזרת המעות אף שיש להמלוה עליו שטר הא לא תפס ע"ז וגם עתה אינו מחזיק ע"ז והלוה לא שלח לו לשם שום פרעון האם נאמר כשיש לאדם שטר על חבירו שלא יהי' עליו עוד דין שד"א כשיהי' עליו מן הלוה טענה בעסק אחר שיהי' בו המלוה נתבע והלוה תובע. לכן הרמב"ן לשיטתי' כנ"ל דסובר דנוגע אינו פסול משום בע"ד וא"כ הי' לחמא דין ע"א אף אם היה צריך לשלם כשלא יאמנו דבריו בעדותו ונהפוך הוא דאדרבה כיון דעשה שלא כפי רצון משלחו נתבטל השליחות לשם פרעון ושב לתביעות החזרת המעות. ונתחייב המלוה שד"א והוי מתושאיל"מ ולאשר לא חקר רב פפא אם חמא פשע בהשליחות או לא. דהא כשפשע יש להלוה על המלוה תביעות המעות בהחזרה כנ"ל והמלוה רוצה להחזיקו וא"כ המלוה נשבע ונפטר ואמאי לא יהי' דינו כדין נסכא דר"א והוכרח לתרץ משום דאחר שנתקנה שבועת היסת איירי ולהכי לא החשיב ר"פ את חמא לעד אף במקום שהי' עוות בשליחות ול"ק קושי' הש"ך הנ"ל דהמחבר איירי היכא שהלוה בעצמו פרע המעות להמלוה ובכה"ג אינו יכול לתבוע המעות בחזרה והוא בא רק לפטור א"ע והמלוה רוצה ליטול א"כ שפיר קאמר הרמב"ן דבע"א לא איתרע שטרא משום דיש להמלוה מגו ול"ק דהוי מגו במקום עד ונימא משואיל"מ משום דהשבועה שיוכל להיות על המלוה אינו רק שבועה דרבנן ובשד"ר לא אמרינן מתושאיל"מ והריטב"א בחדושיו לכתובות מתרץ באמת כן דלכך במעשה דאבימי לא הי' דין משואיל"מ משום דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתושאיל"מ ויש לומר עוד דהריטב"א לשיטתי' דסובר בסוגי' דבקרא דנוגע פסול מטעם בע"ד א"כ לא משכחת שיהי' לחמא דין עד רק אם לא עוות בשליחותו ובכה"ג אין הלוה יכיל לתבוע המעות בחזרה והוי רק כע"א מעיד על הפרעון והמלוה רוצה ליטול ומש"ה מתרץ בפשיטות דבשבועה דרבנן כמו הכא דהמלוה מחויב שבועה וליטול לא שייך דין משואיל"מ ולשיטות הרמב"ן דאפילו היכא דפשע חמא בשליחות מ"מ נאמן בתורת עדות דלא שייך טעם דמצד נגיעתו משקר דהא יש לו מגו דאהדרינהו דהא ס"ד דקודם ש"ה איירי' וא"כ גם במעשה דחמא יש על המלוה דין שד"א ולהכי לא יכול לתרץ כתירוץ הריטב"א הנ"ל והוכרח לתרץ דמיירי אחר שנתקנה שבועת היסת

ובדין נסכא היכא שהחוטף טוען שהעד יודע ששלו חוטף מחליט עלתו דאכתי שייך בי' דין מתושאיל"מ. לא אדע אמאי פשיטא לי' כ"כ עכ"פ הי' לו לפלפל אם יש לדמותו למחלוקת השיך והתומים בסי' נ"א כשע"א מעיד בשטר על הלואה ומעיד גם שיודע שלא נפרע יעו"ש ויעוין בפנ"י לכתובות דף פ"ה ד"ה ולא היא ולדידי נראה דאף לדעת הרמב"ם דהטעם הוא משום דאינו מועיל מגו נגד העד. יש מקום ספק. דכיון דלפי דברי החוטף ידע העד בשעת חטיפה ששלו הוא מציל הרי כאומר שאין להעד שום תורת עד בדבר זה כי עביד אינש דינא לנפשי' אף במקום רואים היכא שהם יודעים שהוא נגזל ובא להציל לעצמו מיד עושקו ובסוגי' דנסכא דייק הגמ' הו"ל כגזלן כו' יעוין הפרושים שנאמרו בזה ובלא"ה לא הבינותי מלשונו מאי כוון בזה לענין מעשה דאבימי דלשיטות הפוסקים דאין לזכות מדין סטראי בקבלות המעות ע"י השליח כ"א כשטוען המלוה שהשליח נתן לו בפירוש על תביעת בע"פ ודאי לא שייך דין משואיל"מ דאף לאחר הפרעון השנית ששב השליח לעד לא שייך דהיינו לשיטות הסוברים דנוגע אינו פסול משום בע"ד. מ"מ מאי אינו יכול לישבע שייך הכא דהא החיוב שד"א שעל המלוה אינו כ"א מחמת שהשליח מעיד שלא נתן לו על חוב שבע"פ וזה כופר המלוה ונשבע להכחישו שאלות ותשובות אבן העזר תשובה א

תשובה לכבוד הרב הגדול וכו' מוה' זעליג בל"ק נ"י אבד"ק ברטניץ ע"ד שאלתו ופלפולו חודות היתר מזנה מעוברת שנתעברה מערבי אם יש להתירה שתנשא אחר לידתה שתשכור מינקת והיא לא תתחיל להניק כלל והוסיף הרב הנ"ל עוד איזה צדדי' שיש בנדון שאלתו חשש תקלות אם לא יותר לה להנשא תיכף אחר לידתה לבחור אחד שמרוצה לישאנה

תשובה טרם אענה על שאלתו ופלפולו של רופ"מ הנני מעתיק אשר כתבתי בגליון שו"ת נב"י מה"ת חלק אה"ע סימן ל"ח בדף כ"ה ע"א שורה ג' למה הזכיר חבירו ולא תני סתם כו'. ועה"ג בזה"ל י"ל דלרבותא נקט דאף דיכולה לתבוע בעד ביצה וחלב את בעלה שנתגרשה ממנו ובאלמנה מאת היורשין מ"מ אסורה להנשא משום דבושה היא לתבוע וק"ו במזנה שאינה יכולה לתבוע ויש לכוון, דברי' אלו גם בלשון הרמב"ם במ"ש ואעפ"י שהזרע ידוע למי הוא ולכאורה אך למותר דהא פשוט דכשהיא, מעוברת לפנינו קודם נשואין תו לא שייך איסור הבחנה כי ידוע שאין הולד זה של השני ומה נ"מ בידיעות האחר מאן הוא ולפי הנ"ל יכוון דלרבותא הוא אף שיודעין מי הוא ותוכל לתבוע ממנו דמי הנקה מ"מ אסורה דחיישינן שתהי' בושה לתבוע ועד"ז א"ש לשיטת הר"ת דאוסר אף בגרושה מינקת חבירו וקשה למה תני בברייתא בפ' אעפ"י מינקת שמת בעלה אבל לפי הנ"ל ל"ק לפמ"ש במרדכי והובא גם בהגהות אשר"י לכתובות בזה"ל אבל השאלתות ור"ת פסקו דכ"ש גרושה שצריכה להמתין שהרי אלמנה אין הטעם אלא בשביל שבושה לבא לב"ד והורגת את בנה כדמוכח בהחולץ וכ"ש זו שבושה לבא לב"ד לתבוע הבעל כדאמרינן לעיל בפ"ב אין נזקקין להם כו' עכ"ל א"כ לרבותא