עטרת חכמים חלק א עב

בשעבוד בלא אגב גבינן מיתמי אף שאינם נטרפים מהלקוחות י"ל דע"כ התם מיירי דהאפותיקי נגמרת בלי שיעבוד אג"ק דאל"כ גם בעשה שורו אפותיקי הי' דין טריפא מלקוחות כמו בכל המטלטלין שנשתעבדו בשיעבוד אג"ק. א"כ הוי אסמכתא לדעת הרא"ש דכל שיעבודי מטלטלין הוי אסמכתא. ואף דבאפותיקי אין דין אסמכתא היינו שאמר לא יהי' לך פרעון אלא מזו וכטעם המבואר ברא"ש ב"מ דף ע"ג לכן לשיטתו שפיר הוצרך רבא לומר דבעשיות עבדו אפותיקי אי"ל קלא וגובה מן הלקוחות א"כ אין הלוה יכול להבריחו והוי כמתפיס העבד ברשות המלוה למשכון דלא שייך בי' דין אסמכתא כמו בשיעבוד קרקעות ולכך גבי אפי' מיתמי ומיושב בזה קושי' התומים על הרא"ש הנ"ל בסי' ק"ז ס"ק ג'. גם מיושב מה שמדקדק בדרישה ריש סי' קי"ג ויעו"ש שמפרש בהדיא דכוונת הרא"ש במ"ש שיכול להבריחו ר"ל למוכרו דזה אינו שייך אם באמת הדין לטרוף מלקוחות ולכלותם לא שייך בלא"ה בעבדים ושפיר סמכא דעתי' ולכך מועיל השיעבוד משא"כ בעשה שורו אפותיקי דל"ל קלא ואף אם יועיל השיעבוד אינו יכול לגבות מהלקוחות לכך לא סמכא דעתי' כיון דהיה יכול למכור ולא הוי כהתפיס למשכון ביד המלוה ולכך אף מיתמי הלוה אין לגבות

ולמ"ש הרא"ש דכל שיעבודי קרקעות על חוב שמשעבד הלוה הוי אסמכתא לולא דהוי כהתפיס למשכון. וע"כ היינו למ"ד שעבודא ל"ד דלמ"ד דאורייתא יש שיעבוד ממילא מהתורה וא"צ להחלטת דעתו בלי אסמכתא והנה טעמו שכ' משום דעיקר הלואתו לא היתה כ"א על קרקעותיו יתכן לשיטתי' דסובר כר"פ ב"מ דף ס"ו דאם אמר לא יהי' לך פרעון אלא מזו לא הוי אסמכתא ומפרש שם האשר"י הטעם אע"ג דמצי לסלוקי בזוזי כו' לא חשיב דאי כיון דהמלוה אינו יכול לתבוע ממנו פרעון ממקום אחר חשיב כקנוי מידו כו' אפשר לומר בשיעבוד כיון שעיקר הלואתו לא הי' רק על הקרקעות הוי כהשכין בידו אבל לפי הנראה שם מדברי הרא"ש לשיטות הפוסקים דלא כר"פ היינו משום דנראה להם דלרבה דאמר כל דאי הוי אסמכתא גם בקפיד אארעא הוי אסמכתא ולשיטת תלמידי רשב"א גם באפותיקי מפורש הוי אסמכתא וכמבואר באריכות בב"י סי' רצ"ז בסעיף י"א בשם תלמידי רשב"א וכ' דס"ל כרבה דאמר כל דאי לא קנה לשום דבר בעולם ובשום צד וענין לא קנה יעו"ש א"כ מכ"ש בשיעבוד קרקעות סתם למ"ד שיעבודא ל"ד אף ששיעבדו בפירוש מ"מ הוי אסמכתא דהא באפותיקי אינו יכול לתבוע מהלוה המעות עכ"ז הוי לדידי' אסמכתא מכ"ש בשיעבוד כלל קרקעות. דבלא"ה מיני' דלוה יכול לתבוע אפי' מגלימא דעל כתפי' א"כ אינו מועיל מדאורייתא שיעבוד בפירוש לרבה לדעת הש"ך דאסמכתא מדאורייתא לא קני א"כ י"ל דבזה תלי' פלוגתת הקדמונים אי שיעבוד בפירוש מועיל למ"ד שיעבודא ל"ד ובזה מתורץ מה שהקשה הפנ"י בחידושיו ר"פ הנזקין ד"ה בד"ה אין נפרעין כו' לשיטת הסוברים היכא שכ' אחריות בפירוש הוי מדאורייתא א"כ מאי מקשה הש"ס בג"פ דף קע"ב דרבה אדרבה מהא דקאמר גבו קרקע יש לו כו' ת"ל דרבה דאמר גבו קרקע איירי בשטר כדאי' להדי' בפ' י"נ א"כ מסתמא איירי שכתב לו אחריות דהכי אורחא דמילתא דקי"ל אחריות ט"ס א"כ ע"כ בכה"ג הוי מדאורייתא כו' והניח בקושי' עצומה ולדברי הנ"ל ל"ק דלרבה לשיטתי' בודאי אינו מועיל שיעבוד בפירוש כיון דלדידי' אף באפותיקי אינו מועיל ולדידן דקי"ל כר"פ נוכל לומר דשעבוד בפירוש מועיל ויעוין מ"ש הב"י בד"ה והוי יודע כו' בשם תלמידי רשב"א דלמדו דאסמכתא הוי אף בלא גזום מדברי רבה דאמר כל דאי כו' ובזה יש להסביר יותר תרוצי הנ"ל

ולפ"ד הנ"ל י"ל עוד לפי האמת אף למ"ד שיעבודא דאורייתא אמרי' דלכך נתנה התורה זכות שעבוד הנכסי' על החוב דירדה תורה לסוף דעת הלוה דמשעבד עצמו לזה ובידו לשעבד נכסיו דלא הוי אסמכתא דהוי כהשכין כסברת הרא"ש ומצינו סברא כזו בתוס' כתובות דף נ"ו ע"ב לענין חיוב שואל באונסין ולכך לכמה פוסקים אפי' מיני' דידי' ליכא דין שיעבוד מדאורייתא על מטלטלין רק שעליו החיוב לשלם ממה שיש לו כמבואר להמעיין והיינו כיון דלא סמכא דעת המלוה על מטלטלין שביד הלוה להבריחם ולפי"ז לולי הטעם דר"פ סוף ב"ב במלוה ע"פ שגובה מן היורשין בכדי שלא תנעל דלת הי' מתבטל דין גבי' מהיורשין אף דר"פ סובר שיעבודא דאוריית' משום כיון דהפקיעו חז"ל במלוה ע"פ דין שיעבוד בטירפא מהלקוחות א"כ תו לא סמכא דעת המלוה עליהן ולא הוי כהתפיס למשכון והוי אסמכתא ומופקע ממילא דין שיעבוד דאורייתא ולא הוי כעקירה דבר מה"ת בלי טעם ומיושב בזה קושי' הריטב"א בחידושיו לקידושין דף י"ג בד"ה אמר ר"פ כו' מה שמקשה על תירוץ רב אלפסי דלא קשה ר"פ אדר"פ ויעו"ש בתוס' רי"ד

עוד י"ל לכאורה עפ"י קושי' הפוס' כתובות דף ק"ב ד"ה אליבא דבן ננס לשיטת ר"ת דמפרש חייב אני לך כו' היינו שרוצה להשתעבד ולהתחייב לו מנה בשטר לזה הא אין מטלטלין נקנים בשטר ומתרצים לדעת ר' יוחנן הואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשי' ומצינו הקנאה כה"ג יעו"ש וברא"ש מסיים עוד בזה"ל מטלטלין המיוחדים אינם נקנים אלא במשיכה אבל שיעבוד וחוב מהני בשטרי וז"ל, תלמידי רשב"א המובא באס"ז ועוד היכא ס"ל לר"ל דלא אלימא מילתא דשטרא דהא תנן נכסים שיש להן אחריות כו' ותני' כ' לו על הנייר כו' ר"ל דשטרא אקנוי מקנה ואלימא מילתא אבל שעבודא לא משעבד והאחריות שבו אפי' בשטר מתנה משום דשייך בשטרא מעלי' וכענין שאמרו שאני התם דשייך נפשי' בשעבודא דאורייתא עכ"ל והנה מבואר בב"י חו"מ סי' מ"ם דרש"י לא ס"ל דיכול אדם לחייב א"ע בשטר מה שאינו חייב ומבוארים הדברים באריכות בפרישה סי' ר"ל דטעמא דר"ל לשיטת ר"ת וטעמא של רש"י דלא מפרש כר"פ משום דסובר שאין חיוב ממון נקני' בשטר ואם נאמר סברת תלמידי רשב"א הנ"ל דמועיל אחריות בשטר מתנה משום דשייך בשטרא מעלי' י"ל דהיינו דוקא לענין אחריות בע"ח דאף אי אתי בע"ח וטריף לא נתבטל השטר הקנין אבל כי אתי נגזל וטריף דמתגלה למפרע שלא הי' תפיסת קני' דשדה זו ע"י מכירות המוכר דבר שאינו שלו ולא ניתן. לכתוב רק לאחריות שבו וחיוב האחריות לבדו אינו נקנה בשטר לדעת רש"י דהוי לדידי' כמו חייב אני לך מנה ואינו חייב ואפשר לומר אף שכותב גם בלשון מכר כיון שבאמת הי' מתנה ומבואר כן באותו שטר גם לשון מתנה אינו תועלת באחריות רק לענין בע"ח ולא נגד טריפת נגזל לכך מפרש רש"י דאי אתי בע"ה וטריף. וכן מבואר בגמ' כתובות דף מ"ב משום דינא דבע"ח וביותר יש להסביר לדעת החכמים במרדכי פ' ג"פ מובא בח"מ סי' רמ"ג דיש מהם סוברים באחד שהקנה לחבירו בק"ס קרקעות ומעות אמרי' מתוך שקנה בקנין חליפין הקרקע קנה גם המעות ולא מדין אגב ומה שמקשה שם רבינו שמחה דא"כ ל"ל אגב בקניות מטלטלין עם קרקעות אפשר לומר דדעת החולק דשאני התם דהקני' הוא רק על הקרקע ר"ל שכותב בשטר שדי קנוי לך ומוסר לו זה ואמר לו קנה בזה הקרקע ואגבן המטלטלי וכן בקניות חזקה וכסף המבואר שם. משא"כ בק"ס שהי' הק"ס על שניהם א"כ י"ל כמו כן כשנותן לו מתנה קרקע ועם חיוב ממון לאחריות נגמר קנין אחריות בשטר מתוך שנקנה באותו שטר השדה. משא"כ כשמתברר שהיתה גזולה ולא הי' קניות שדה כלל ואם נאמר דגם רש"י אינו חולק על דין אודיתא שהוא הקנאה לכל מילי לדעת כמה פוסקים כמו באיסר גיורא ולפ"ד הכ"מ זה טעמו של הרמב"ם בחייב אני לך מנה אף באומר בע"פ בפני עדים וי"ל דגם ר"ת מודה לזה באם אומר דרך אודיתא רק הסוגי' מיירי לשיטתי' שאינו אומר להודאה ולהקנאה באודיתא רק לדרך חיוב והדברים ארוכים בביאור דבר זה אין כאן מקומו ויובן קצת מחידושי הריטב"א באותו סוגי' הי' אפשר לומר דסובר רש"י דבמתנה אם אין האחריות רק על דמים מפורשים שאינם נקנים בשטר ואפשר אף לא בק"ס דמטבע אינו נקנה בחליפין אין מקום לגמור חיוב האחריות רק באודיתא שהי' מכר ושפיר יש יפוי כח בכתיבת לשון מכר לענין אחריות דמים המפורשים ואף באחריות מפורש ובזה מדויקים דברי רש"י [ובסברתי הנ"ל בשיטת המרדכי יש להסביר דברי הרא"ש במ"ש שמועיל לענין מיתומים בשיעבוד מטלטלין וקרקעות אף בלי אגב תן לחכם וגו'] וסמך לדברי הנ"ל משיטות הירושלמי דלדעת ר"ת חולק אתלמודא דידן ואף לר' יוחנן אינו מועיל חייב אני לך מנה ובירושלמי קידושין אי' דלר"י אמרי' בכ' מתנה בלשון מכר ייפה כחו בשני דברים שיש שיעמוד למכירה כו' יעו"ש

ונחזור לדברים הראשונים דכ"ז לשיטת רש"י אבל לדעת הפוסקים דיכול אדם לחייב א"ע בשטר בעלמא בדבר שאינו חייב לכאורה כמו כן באחריות מתנה אף לענין טריפת הנגזל וכאשר באמת יש ללמוד כן מדעת הרמב"ן המובא בבעה"ת שער מ"ג בדין ד' מובא בב"י סי' ס' שכ' בזה"ל שנ"ל שהמוכר או הנותן מה שעתיד לקנות ושעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו וא"ל גובה מהן מדין אחריות והוא שכ' דאקני באחריות וליכא למימר מתנה אין כאן שיעבוד אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו ע"ד חייב אני לך מנה בשטר וזהו אחריות כל המתנות וכ"ש בקנין עכ"ל והרמב"ן לשיטתי' דסובר כר"ת אבל בח"מ סי' ס' ס"ו פוסק דאינו מועיל חיוב האחריות על מכירת דשלבל"ע או אינו ברשותו אף שהמחבר סובר בסי' מ"ם דיכול אדם להתחייב בדבר שאינו חייב ואף כשאינו אומר בלשון שהחיוב על גופו כ"נ משיטת הר"ת והפוסקים ההולכי' בשיטתי' [ודלא כש"ך בס"ק כ"א] ולפי הנראה מדברי התומים בסי' ס' טעמו דאף דיכול אדם להתחייב בדבר שאינו חייב היינו כשהוא בחיוב בפ"ע אבל כשהחיוב עם המתנה ובא לחזק העמדת המתנה שנעשה על דבר שאינו שלו הוי רק כמשכון על המכירה