עטרת חכמים חלק א סח

השבועה מדרבנן הוא דמיפסל כדמשמע בכל הנשבעין ע"כ ואני בענ"ד לא ידעתי אנה מצאו המשמעות הזה להוכיח משם דמדרבנן הוא דמיפסל כי האמנם דקרו לי' שם תקנות קבועות אמנם מזה לא יתחייב רק דמדינא החשוד נפטר או משלם ותקנו חז"ל שישבע שכנגדו לא שנאמר דמדינא שבועתו שבועה אף אם המעיין ימצא קצת הכרח לדבריהם בהניח תחלה שמודים הם בחשוד על עבירה שיש בה מלקות או רשע דחמס דפסולין לשבועה דאורייתא כמו לעדות ולא הוציאו רק חשוד על השבועה הואיל והוא איסור מעצמו דקילא וע"כ לומר כן כדי שלא יסתרו דבריהם דריש מציעא סוגי' דחשוד אממונא שמבואר שם מדבריהם דגזלן גמור פסול לשבועה דאו' רק החמסן דיהיב דמי דרבנן וכ"מ ג"כ מתוך הר"י חסיד שהביאו שם וכ"מ מלשונם כאן דחשוד על השבועה מדרבנן כו' שרצו בזה לרמוז אל החשוד המוזכר בשבועת שפ"ש שהוא חשוד לישבע לשקר והנה לא דבר ריק הוא מה שלא הוזכר בהנשבעין רק חשוד על השבועה ומלוי ברבית וסייעתו ולמה לא הזכיר מסדר המשנה חשוד על שארי עבירות וגזלן א"ו משום דלפמ"ש התוס' ריש מציעא דף ה' דף צ"ו דמדינא בחשוד הו"ל לומר מתוך שאיל"מ אלא משום דלא שבקת חיי תיקנו שכנגדו יטול בשבועה ובתירוץ הזה החזיקו בכמה דוכתי וכן הב"ח וש"ך סי' צ"ב ועל התי' הב' שפי' סוגיא דרעיא דבחשוד לא שייך מתוך הואיל ורוצה לישבע וקשה א"כ אמאי בשניהם חשודים משלם אחרי שהחשוד רוצה לישבע ואם מצד התקנה הוא א"כ איך דן ר"א רבותינו שבא"י ר' אבא] א"כ יוקשה לפי"ז קושי' התוס' כתובות (ד"פ פ"ו) דאמאי לא חשוב בהדי הנשבעין ונוטלין פוגם וחברוהי ומה שתי' שם דלא חשוב התם רק הנך דמדינא לא יטלו וחז"ל הם שתיקנו שיטלו ולאפוקי פוגם דמדינא נוטל וחכמים הם שהמציאו שבועה (וזה התי' נכון יותר ממה שתי' בהמפקיד וריש הנשבעין) דז"א דהא חשוב נמי חשוד דמדינא נוטל אלא שחכמים תיקנו שבועת שכנגדו וא"כ הוי ממש דומי' דפוגם ומזה יוכרח לכאורה דחשוד על השבועה דמדינא שבועתו שבועה וא"כ מדינא נשבע ונפטר והיתה התקנה שיטול שכנגדו בשבועה ובהכי א"ש מה שהוקשה התוס' קושי' דבחשוד הו"ל למימר מתוך כו' בריש מציעא סוגי' דרעיא ולא הקשו כן בהנשבעין שהוא מקור דיני חשוד (וכבר העיר בזה הפנ"י) ועפי"ז א"ש דהתם בשבועות כיון דלא חשוב רק חשוד על השבועה ומלוה ברבית דמדינא הו"ל לנתבע לישבע וליפטור י"ל שלא רצו חז"ל לחייב החשוד על חנם עד שישבע שכנגדו דהא מדינא יכול לישבע אבל בריש מציעא דמיירי הש"ס מרשע דחמס דהא הוי סהדי דאכל תרתי מנייהו ק"ל שפיר אמאי לא נימא מתוך ואתי נמי שפיר דלא חשוב במתני' דשבועות חשוד על עבירה דמלקות דהתם מדינא משלם ואינם בגדר נשבעין ונוטלין רק בלשון לא יפרע אלא בשבועה כמבואר בתוס' שם אבל לא נחה שקטה דעתי להכניס זאת בכוונתם לעייל פילא כו' עוד לא הבנתי מה שהעתיק הרמב"ם וסמ"ג דין זה דניהו דר"פ מבעי' לי' היינו משום דאזיל לטעמי' ריש העדות דמשחק בקובי' מחייב קרבן משום דמדאור' מיחזי חזי אבל לדידן הא קי"ל כרב אחא דלא מחייב ק"ש אפילו אי מדרבנן פסול א"כ ה"נ אמאי יתחייב כפל אבל שוב מצאתי להרב המגיד והראב"ד מישבו באופן אחר קושי' התוס' אבל דברי התוס' לא ירדתי לכוונתם עד יבוא ויורה צדק

תשובה מיש שמודים התוס' בחשוד על העבירה שיש בה מלקות או רשע דחמס דפסולין לשבועה דאורייתא כמו לעדות ולא הוציאו רק חשוד על השבועה הוא שהוא איסור מעצמו דקיל כו' אתפלא הא חשוב שם במתני' מלוה ברבית דהוא בכלל רשע דחמס כמבואר בסנהדרין דף כ"ז ע"א גם אין שחר לדבריו במ"ש דקיל מחמת שהוא איסור מעצמו וכי בשביל זה לא יהי' חשוד לעבור שוב על שבועה אם קיל בעיניו איסור הזה ובלא"ה לא מצינו סברא זו שיוחשב איסור שבועה לקל מחמת זה. רק בשבועות דף כ"ד לענין איסור כולל סובר ר"ל דיש חילוק בין איסור הבא מאליו או ע"י עצמו וגם אינו להביא בגדר איסור מעצמו ומה לדעת איזה פוסקים העובר על שבועת ביטוי ולהבא אינו חשוד אשארי שבועות כמבואר בח"מ סי' צ"ב ס"ב יעו"ש הטעם בסמ"ע ס"ק זיי"ן ושבועות מלוה ופקדון בודאי לא יקרא בשם איסור מעצמו וארבעי' בכתפי' בשבועות שוא. גם כיון שעברו ע"ז משום ממון המה ג"כ רשעים דחמס ומבואר בב"ח סי' ל"ד ס"ו דאף לדעת הפוסקים דבשבועה דלהבא אינו נפסל מ"מ בחשוד על שבועת ממון להבא מיפסל דהוי רשע דחמס ויעוין שו"ת מהרי"ק שורש קכ"ו ולדעתי נראה פשוט דבודאי לא עלה על דעת התוס' דהעובר על שבועה לא יהי' חשוד לשבועה כיון דחשוד לאותו דבר רק אפשר סברת התוס' שמדאורייתא אינו רק בגדר חשוד ולא פסול והכוונה שמדאורייתא יכולין להשביעו ועכ"פ כשמרוצה התובע להשביעו ומדרבנן הוא לפסלו לגמרי ר"ל שלא להניחו לישבע כדעת הרמב"ם ומובא בסי' צ"ב ס"א ואם אמר התובע אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו ובאמת דעת הרשב"ט במרדכי פ' שבועת הדיני' רמז תשס"ח דיכולין להשביע חשוד ברצון התובע וכיון דמדאו' יכולין להשביע את החשוד עכ"פ ברצון התובע שפיר משכחת בנשבע ובאו עדים ואח"כ נשבע ויש עליו חיוב תרי כפילי. ומ"ש התוס' כדמשמע בפ' כל הנשבעין י"ל בדרך שעלה בדעת מעלתו דסברו התוס' דכל הנשבעין ונוטלין דחשיבי במתני' שם לולי תק"ח לא הי' נוטלין כלום וצ"ל דלא שייך בחשודים מדאורייתא דין מתושאיל"מ. וע"כ מטעם שכתבו בב"מ דף ה' ד"ה שכנגדו כו' בתירוץ הב' דברצון ישבע אם נניחנו כו' וזה לא שייך רק אם אין מניעה מדאורייתא על החשוד לישבע אבל אם הי' חשודים פסולין מדאורייתא לשבועה בודאי לא שייך לומר דיטעון החשוד שברצונו לישבע כיון דאף אם התובע מרוצה על שבועתו אינו יכול להשביעו באיסור תורה וכן נראה מלשון התוס' שכתבו אם נניחנו. דר"ל דהמניעה מדרבנן גם בשערי שבועות שער כ' דין ד' אי' בזה"ל מי שכנגדו חשוד על השבועה הוא שיהא חשוד הנתבע שעליו השבועה ויתברר לנו שלשקר נשבע בכך אמרו חכמים להעביר השבועה מזה החשוד ולא יפטור משבועתו אלא ישבע התובע ויטול כו' יעו"ש

הן אמת דבלבוש חו"מ סי' צ"ב כ' בזה"ל ואפי' אם אומר התובע אני אקבל שבועתו אע"פ שהוא חשוד אין שומעין לו כיון שהתורה פסלתו עכ"ל והוא לשיטתי' שם דמדמי פסול לשבועה לפסולי לעדות הנכללים בכלל אל תשת ידך עם רשע והוסיף עוד לומר בזה"ל והתורה פסלה רשע להיות עד משום שצריכין להשביעו שלא יעיד שקר כדכתיב ושמע קול אלה וגו' וכיון שהוא רשע לא יחוש לשבועת קול אלה ויעיד שקר כו' ובאמת דבריו נפלאים דהא עדים נאמנים בלא שבועה. ושמע קול אלה קאי על חיוב קרבן שבועת העדות על העד שכובש עדותו אף אחרי השבועה נחזור לענין ראשון לשיטת הסוברים דחשודי' פסולין מדאורייתא צ"ל דלכך מצריכין בחשוד שישבע שכנגדו משום דלא שבקת חיי דחשודים ולכך תפס הלבוש טעם זה בסי' הנ"ל ס"ז (ויעוין בסמ"ע סי' הנ"ל ס"ק א' וכ"א) ולשיטה זו מדאור' חייב החשוד לשלם דלא שבקת חיי הוא רק תיקון חז"ל והתוס' ב"ק המה כשיטת התוס' ב"מ דף ה' ע"ב ד"ה דחשוד אממונא כו' לתירוץ הראשון שאין כל הפסולים מדאו' פסולי' מדאורייתא לשבועה

ולולא דמסתפינא הייתי אומר עוד דיש לומר סברא להיפך דאם החשודי' פסולי' מדאורייתא לשבועה לא הי' נתפסין בהודאות מקצת בכלל מחויבי שבועה כיון שאין כאן סרך שבועה. ושאני חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמיד שאומר חמשין ידענא יש עליו חיוב שבועה על המותר וכן מטין דברי רש"י בב"מ דף צ"ח ע"א ד"ה אלא חמשין כו' ויעוין מ"ש רש"י לקמן באותו סוגי' בהא דפריך ולרמב"ח כו' ובקצה"ח סי' ש"מ. ואף אם נאמר דאעפי"כ מחויב החשוד לשלם כיון שאינו יכול לאמת דבריו בשבועה וכן גזירת התורה שכל מודה במקצת אם אין לו הצלה בשבועה ישלם עכ"פ לא שייך הלשון שבמתני' חזרה השבועה למקומה (יעוין בחידושי הר"ן לשבועות מ"ז ד"ה רבותינו שבא"י ובמס' ב"מ דף צ"ח מ"ש התוס' בשם ר"ת בד"ה הכי נמי כו' דלכך חשיבא השבועה בתובע כדאורייתא משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא) ומצאתי און לי באס"ז ב"מ דף ד' ע"א ד"ה מה להצד השוה כו' שכ' שם בזה"ל ועוד אי פירכא דקילא וחמירא הוה מאי קאמר ובמלוה מי הוחזק כפרן מ"מ איכא למיפרך שכן הוחזק כפרן בפקדון אלא ה"פ שכן הוחזק כפרן ולכן אין להטיל עליו שבועה כי ישבע לשקר וכן פי' רש"י ז"ל כו' ואין לחייבו שבועה כלל בעדותן כי ישבע לשקר וכיון דמדאורייתא לא מחייב שבועה גם שכנגדו לא ישבע מדרבנן כנ"ל הרא"ש ז"ל עכ"ל ובדף ה' ע"א בתוס' ד"ה אם איתא לדר"ח כו' מקשי' בתימא אף אם איתא לדר"ח לא משתבע הכא כו' תאמר הכא דהוחזק כפרן כו' ושמא י"ל אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים במלוה מעתה אין לחלק בין מלוה לפקדון ע"כ ונראה מדברי התוס' שהרגישו בעצמם בדוחק תרוצם ובפרט לפי פי' הרא"ש הנ"ל אין מקום לתרוצם כ"א ע"צ הדוחק גדול אבל אם נאמר דהחשודים אינם פסולים מדאורייתא לישבע א"ש וחל עליהם חיוב ש"ד ואינם יכולים מחמת פסול דרבנן ונלכדים בחיוב מתושאיל"מ ואינו לפלא כל כך במה שאינם פסולים מדאורייתא אף שהמה חשודים לאותו דבר דכי בשביל שעשה עבירה פעם אחד מוחזק שיעבור תמיד ע"ז והוא אינו רק חשוד לעבור ומ ששבועת התורה היתה בכדי לאמת בזה דברי הנתבע אולי שבועת התורה הוא רק לצד תוחלת פן ואולי עי"ז יודה ששייך ג"כ בחשודים, משא"כ לעדות דמיד שחשודי' על עדות שקר למה נאמין לעדותן

הן אמת שלפי המבואר בחידושי הר"ן לסנהדרין דף כ"ז ע"א בד"ה רבא אמר נראה שדעתו שהשבועה מאמתת דברי הנתבע לאמת גמור ומתרץ שם בזה קושי' התוס' בסגנון אחר ובהעמיק העיון נראה מחלוקת קדום בזה דבמרדכי כ' בשם ריב"א ומובא בב"י וב"ח חו"מ