עטרת חכמים חלק א סד

ע"מ לשחררו הרי אה דשחרור מפקיע מידי שיעבוד מ"מ לא אלימא שחרור לגבי דבר שאינו ברשות ודשלבל"ע דהפקעת השעבוד אינו רק מטעם דרבא לשיטתי' שסובר מכאן ולהבא גובה ועד לגבי' העבד כולו של הלוה ולא נפיק מרשותי' וכמו שביארו התוס' בגיטין דף מ' ע"ב וכן בקדושת מזבח שלפי דבריהם שם ממעיט מאיש כי יקדיש כו' שגם קדושת מזבח לא חל על דבר שאינו ברשותו ועכ"ז מפקיע שיעבוד וכדברי התוס' היא גם בחידושי הרשב"א לגיטין וראי' לדבריהם אלו מבואר מסוגיא דצנועין ב"ק דף ס"ט דאף שערב לב הגאון קצה"ח בסי' קמ"ז ס"ב לתרץ בדרך רחוק קושי' הגמרא ומי קדוש והאמר ר' יוחנן כו' יעו"ש אכתי יש להוכיח דמאיש כי יקדיש וגו' ממעטינן גם קדושת מזבח וקושיא ראשונה שם שהוקשה ר' יוחנן אילימא לפני יאוש מי קדוש איש כי יקדיש את ביתו כו' דבזה לא שייך תירוצים של הקצה"ח דהא דלמאי דלא אסיק דמיירי בשהקדישו בעליו בבית גנב צ"ל דברי ר"ש שם במשנה קאי אמילתא אחריתא והך רישא בגנב והקדיש שהוקשה ממנה ר"י לר"ל מוקמינן בפשיטות שהקדישו לקרבן ומלבד זה צ"ע דברי הקצה"ח כמובן ובידי לבאר אי"ה ממ"ש בזה כבר בחידושי והמעיי' בתשוב' ריב"ש סי' שנ"ט יראה שלא נתכווין הריב"ש למ"ש הקצה"ח בשמו עוד קשה דא"כ מנ"ל דרבי סובר אדם מקנה דבר שלבל"ע דדלמא שאני שחרור עבד שמפקיע מידי שיעבוד ודמי דינו לדין קדושת מזבח לפי שיטת הכ"מ והקצות החשן שחל גם בדבר שלבל"ע ועכ"פ לדברי רשב"א שאזיל בשיטת התוס' ליכא חילוק כלל בדין הקדש דבר שאינו ברשותו בין קדושת דמים לקדושת מזבח ומכ"ש בשחרור עבד וא"כ קשה קושייתי הנ"ל לפ"ד מר דקנין דרבנן משוה נגד המקנה כדבר שאינו ברשותו א"כ אמאי פשיטא לרשב"א שביד האב לשחרר העבד שכבר הוקנה לבנו קטן הלא אינו ברשותו שא"א להוציאו מכח זכות בן הקטן שזכה בו עכ"פ מדרבנן ויעוין בלח"מ פ' י"ד מהלכות נדרים דין י' ובאס"ז שכתבתי דף צ"ו. עוד יש לדקדק בזה מדברי רש"י לב"מ דף מ"ח ע"א ד"ה קאי באבל שמלשונו שם שכ' ונ"מ לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר"י הוי קידושין דמדאורייתא קני' ודידי' היא כו' יעו"ש נראה שכוונת רש"י אינו שקידש המוכר במעות שהגיע לידו רק שהלוקח קידש בחפץ הקנוי לו שביד המוכר דהיינו שהקנה את החפץ באחד מדרכי הקני' בכ"מ שהוא לאשה וקדשה בו שלדברי ר"י שמעות קונה וחפץ שלו קדושיו קדושין וקשה הא אין בידו להקנות לאשה החפץ דהא אף שהיא שלו מדאורייתא מ"מ מצד שאינו ברשותו כי אינו יכול להוציאו בדיינים מיד המוכר אין בידו להקנות וכיון שלא קנתה במה תתקדש אמנם לפי הנראה מחידושי הריטב"א שם שבאס"ז מבואר שהי' לפניו גירסא אחרת ברש"י וכוונת רש"י הוא שהמוכר קדש האשה במעות שהגיע לידו וא"כ אין מזה סתירה לסברת רופ"מ ואפשר לומר עוד שרש"י הולך בשיטת בעל המאור בסוגיא דאורכתא דרב אשי דאמר שליח שווי' פליג אנהרדעי והמה לא סברי דשליח שווי' וממילא י"ל להאיכא דאמרי שם דלא כתבינן אורכתא אמטלטלין דכפרי משום דמחזי כשיקרא דרק מטעם זה לא כתבינן אבל לולי זאת היה אפשר לכתוב הרשאה אף בכפרי' ולא פליגי אדברי ר"י בגזל וכו' אלא שסוברי' דרק להקדש אין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו אף שהיא שלו אבל להקנות יכולין דשאני הקדש דאימעיט מדכתיב כי יקדיש את ביתו וסברא זו לחלק לפי האמת בין הקדש להקנאה מבואר באס"ז לב"ק דף ע' בד"ה יראה לי (אבל לא כן דעת התוס' שם והרא"ש וגם הרמב"ן במלחמות החליט שגם להקנות א"א כשאינו ברשותו וכ"כ הרשב"א בתשובה סי') ובדברי הרמב"ם יש מקום עיון שבפ' כ"ב מהל' מכירה הלכה ט' כ' מי שהיה לו פקדון ביד אחר ה"ז מקנהו כו' ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו שזה כמו שאבד שאינו ברשותו ע"כ ובלשון זה מובא בש"ע חו"מ סי' רי"א סעיף ז' ממה שהוסיף בלשונו שזה כמו שאבד שהוא לכאורה אך למותר נראה לי לומר שאפשר דעת הרמב"ם כדברי האס"ז הנ"ל שאין ללמוד דיני הקנאה מדין הקדש דשאני הקדש דגלי' בי' קרא ומה שפסקינן דאין הקנאה במטלטלי דכפרי הוא מסברא חיצונה דכיון דכפרי הוי כמי שאבד ולא שייך הקנאה כמו דלא שייך הקנאה בדשלבל"ע יעו"ש ברמב"ם בהלכה ה' שכ' בדבר שאינו ברשותו אינו נקנה והרי הוא כדשלבל"ע ואם כן כוונת הרמב"ם מקום יש לסתור סברת רופ"מ די"ל דדוקא היכי דכפרי' דהוי מיקרי כאבוד הוא כדשלבל"ע דלא שייך בי' קנין משא"כ כשאין להלוקח רק קנין דרבנן ומחמת זה מונע ההחזירה לבעלי' מ"מ גם להראשון שם בעלים על אותו חפץ מצד קנין דאורייתא אשר לו בו והוי כדבר שיש לשני ב"א בו זכות ולפ"ד הרא"ש פ"ק דפסחים דין ר"ל שכ"מ שמונח שאול הרשות לשניהם ומיקרי לכ"א שהוא ברשותו ועוד אלימא זכות הראשון מצד שהוא שלו מדאורייתא ובכ"מ שהחפץ מונח שייך להראשון בקנין דאורייתא ולא הוי לגביה כדשלבל"ע דהא אין השני מכחש זכותו ע"כ בידו להקנות זכותו לאחרים וכמו שנראה מדברי חדושי הרשב"א לקידושין שהבאתי לעיל גם בשיטת הר"ן יש לכאורה להוכיח כן דבתשובותיו סי' כ"ב מחליט דכשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כ"כ אין ביד אדם למחול דבשלבל"ע ודשלבל"ע עם דבר שאינו ברשותו דין אחד להם ואעפ"כ מצדד הר"ן בעצמו בפ"י לאלפסי לגיטין פ' התקבל בסוגיא דצרור וזורקו לומר דלכך במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דזכי' דרבנן קלישא מזכי' דאורייתא ואלימא זכי' של המוכר מצד שמדאוריי' דילי' הוא ולפ"ד מעלתו קשה הא אינו ברשותו דהא אם אינו מוחל כפינן להלוה שישלם החוב להלוקח. והרי השיעבוד שיש לו מדאוריי' על הלוה הוי כאינו ברשותו וממילא לא שייך בזה סברת הסמ"ע בסי' ר"ט ס"ק כ"א יעו"ש

אגב אמינא דבר חדש דלפי דעת הסוברים דבדבר המצוי בשוק שיצא עליו השער יש קנין ולא מיקרי דבר שאינו ברשותו כיון שבידו להקנות משוק יעוין מ"ש בזה בב"י על טור ח"מ סימן ר"א ובפרט בתשובה המיוחסת להרמב"ן סי' רכ"ג יעו"ש ג"כ יש לומר דהיכא שגוף הדבר הוא שלו מדאורייתא ואין עומד לנגדו כ"א הקני' אשר לחבירו בו מצד קנין דרבנן שמחמת זה נחשיבו כאינו ברשותו אם ידוע בבירור שמרוצה הלוקח בביטול מקחו ושיהי' ביד המוכר לשוב לקחתו לעשות בו לכל חפצו לא הוי כאינו ברשותו ועדיף מדבר המצוי בשוק שאינו לענין הפוסק דמים עליו בכלל דבר שאינו ברשותו כשיוצא עליו השער ומצוי לקנות ואף כשהשער ביותר מכפי פסיקתו ועאכו"כ החמץ המכור לנכרי בע"פ שדעת הנכרי להחזירו להמוכר בכל עת שירצה ואם יאמר לו הישראל שרוצה להקנות לאחר או להפקירו לא ימחה ע"י ע"כ י"ל דלא מיקרי לגבי ישראל לענין הביטול כאינו ברשותו לכן אם לא הי' הקנאת החמץ לנכרי רק בקנין דרבנן א"א כשיטת הסוברים מדאורייתא הוא עדיין של הישראל וחשוב שלו אפשר שישנו והפקר מצד שהיא שלו מדאורייתא ואינו מנוע ממנו לרצונו ועדיף ממשכון שבידו לפדותו (יעוין כתובות דף נ"ט ע"ב) עוד י"ל כיון שידוע לכל שעיקר הקנאת החמץ שמקנה הישראל להנכרי במכירתו בע"פ הוא כדי להנצל מאיסור ב"י ובכה"ג דברים שבלב דברים ואם נאמר שמחמת שנקנה לנכרי בקנין דרבנן לא יהי' ביד הישראל לבטל החמץ ורבצה בו אזהרת ב"י ממילא מבוטלת מכירתו ולא יצא החמץ מרשות ישראל שמכרו כי מכירתו לא הי' רק אדעתי' שלא יהי' עליו אזהרת ב"י ובידו להפקירו באין מוחה כי לא יצא כלל מרשותו ואין ממש במכירתו וא"כ לפי סברת רו"מ פ"מ שקנין דרבנן מונע הביטול נהפוך הוא שהקני' בטלה והביטול הוא בתקפו ע"כ ממ"נ אין ע"ז אזהרת ב"י בימי הפסח דאי מועיל הקנאה דרבנן נגד איסור דאוריית' הרי מכור הוא לנכרי ואם אינו מועיל המכירה בטלה וביטול החמץ טוב להצילו מב"י ואחר שעבר עליו הפסח אף לשיטת הסוברים שנתבטל ועבר עליו הפסח ג"כ אסור לאחר פסח מ"מ א"א לאוסרו דהא אין איסורו של זה רק מדרבנן והא איכא ספק דדילמא הועילה המכירה נגד דאורייתא ולא נתבטלה מכירתו אשר מכר לנכרי ויצא גם נגד תקנת חכמים במה שהי' מכר לנכרי ולא היה צריך להביטול שבטלו לצאת ידי ספק דאורייתא כל זה כתבתי לפי דברי כבודו הרמה שהחליט בפשיטות דאין מועיל הפקר בדבר שהוא שלו ואינו ברשותו ובאמת כן קצת משמע בסוגיא דצנועין דף ס"ט ע"א (וראי' גמורה ליכא כמובן) ובדברי רבא שם דף ס"ט ע"ב מבואר כן שאמר אבל גבי לקט כיון דממונא דידי' כי איתא ברשותי' הוא דמצי מפקיר לי' כי ליתא ברשותי' לא מצי מפקיר לי'

אמנם כבר נפלאתי למה לא הזכיר הרמב"ם דין זה בהלכותיו. ואדרבה מצאתי להיפך בתשובת ב"ח סי' קכ"ד שהאריך והוציא מלשון הרמב"ם בהל' נדרים בדיני הפקר דהפקר מועיל אף בדשלבל"ע ואינו ברשותו יעו"ש והפמ"ג א"ח ריש סי' מ"ו נטה אחריו ומהתימא על הב"ח שלא הזכיר ליישב הנראה סתירה לדבריו מסוגיא דצנועין ועכ"פ כדבריו נשמע מדברי הרמב"ם וצ"ל שסובר להלכה דלא מדמינן דין הפקר להקדש ויעוין בש"ך ח"מ סוף סי' רי"א שכ' גם לחלק בין הקדש למכירה יעו"ש ובדרך פלפול י"ל דלפי שיטת הסוברים דיאוש הוא מטעם הפקר וכ"נ גם מדברי רש"י בפ' השולח קשה למה מועיל יאוש באבידה הא אבידה נקרא אינו ברשותו כמבואר מלשון הרמב"ם שהבאתי לעיל והסברא שופטת כן דאבידה גרוע מן פקדון דכפרי' או גזילה שביד הגזלן דאף כשיש בידו להוציאו בדיינים מ"מ מיקרי אינו ברשותו. ע"כ מצא לבבי לומר דסברא הנ"ל שאין להפקיר דבר שאינו ברשותו לא תתכן רק אליבא דרבא לשיטתי' שהוא סובר דגם יאוש שלא מדעת מועיל באבידה וא"כ ע"כ אין טעם יאוש מצד הפקר מבעל אבידה רק מגזה"כ זוכה המוציא והתורה אפקרה כמו דאמרינן גבי זוטו של ים ואין ראי' מיאוש דאבידה אבל לדידן דפסקינן דיאוש שלא מדעת לא הו' יאוש ולשיטת הסוברים דיאוש הוא מדין הפקר י"ל דלכך הצריכה התורה באבידה יאוש