עטרת חכמים חלק א ס

בכה"ג ורמי' עליו חיוב השבת גוף השטר כדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל ע"כ אם אינו משיב ושרפו אף דלרבה דהגל"מ לאו כמ"ד מ"מ בכה"ג נתחייב לשלם כל דמי השטר כיון שכבר הי' עליו חיוב השבה וכדי שלא נימא עליו שאין שם גזלן כלל כיון דלא נטל השטר להחזיק לעצמו לצור ע"פ צלוחיתו רק לאבדו י"ל דלא שמיה גזלן רק מזיק וממילא פטור אליבא דרבה דל"ל דיני דגרמי ע"ז מביא מהרש"ל שפיר ראי' מהא דה"מ אדויי אדי' אבל שקלי' בידים לא כו' משמע מזה אף ששקל המטבע לזרוק לים ולא להחזיק לעצמו הוי שם גזלן עליו דכל הנוטל ע"מ לאבד אפי' בגרמא מיקרי גזלן מכ"ש הכא

ובדברי אלה מקום יש לתרץ גם קושי' הש"ך כי חלילה לחשוב על המהרש"ל דאישתמיט לי' סוגיא ארוכה בב"ק דף קי"ז ע"כ י"ל שדעת מהרש"ל דלא אימעט שטרות מדין גזל אלא היכא שאין בנייר ש"פ דלא חל שם גזילה מצד הנייר ומצד השיעבוד בלא"ה לא חל שם גזילה דהא ע"י גזילה זו לא קנה השיעבוד שבשטר דהא פ"י גזילה זו דנגד השיעבוד לא נעשה שום דרכי קני' בתפיסת השטר דרך גזילה דהא מדאורייתא אף במקח וממכר או מתנה ליכא קני' להשיעבוד במסירת השטר לבד ומשיכתו ומבואר מדברי תוס' במס' ע"ז דף ע"ב ע"א דלא מיקרי שם גזילה רק אם היתה כאחד מדרכי הקניות ע"ד שמועיל אותו קניות בהיתר אם הי' במכירה או במתנה. וממילא בשטרות לחודא כשאין בנייר ש"פ דליכא בכה"ג קניות רק לענין השיעבוד והרי השיעבוד אינו נקנה במכירה או מתנה ע"י משיכות השטר כ"כ גם בגזילה י"ל דהוי כאלו לא גזל דהא לא היתה גזילתו בא' מדרכי קני' אמנם אף בטרם שמתי עיני בדברי מהרש"ל הנ"ל נתקשיתי בזה דל"ל קרא למעט שטרות מגזילה תיפוק ליה כיון דליכא בשטרות דין קני' לענין השיעבוד בשום אופן אין שם גזילה בחטיפת השטר מיד הנגזל דמשיכת השטר מה שהגיעו להגזלן או אף שמניחו בחצירו אין דרך קני' אף בהתירא ע"י מקח או מתנה לפי דברי מהרש"ל דהיכא שהנייר ש"פ לצור ע"פ צלוחיתו חל שם גזילה על השטר דבכה"ג הוי דרך קני' בהתירא לענין הנייר גם לענין שיעבוד י"ל דהוי כגזלן א"כ הוי מצינן למימר דרק בכה"ג צריכי' למיעוטא דקרא דליכא בשטרות שם גזילה לענין השיעבוד אה שהי' בו שם גזילה לענין שווי' הנייר לצור ע"פ צלוחיתו מ"מ א"א לומר כן בדעת מהרש"ל והוא סובר דהיכא דהנייר ש"פ הוי כגזלן גמור על כ דמי השטר אם שרף השטר בעצמו ואין סברא לחלק לענין גזילת שטרות בין אם שרפן אח"כ בעצמו או נשרפו מאלי' וצ"ע ובגוזל ע"מ לאבד ולא לקנות לעצמו יש אריכות דברים אם בעינן שתהי' הגזילה בא' מדרכי הקני' יעוין בתוס' ב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא וברא"ש שם ובפ"י ב"ק דף צ"ח דיה תוס' ד"ה וה"מ ויעוין בסמ"ע וש"ך בחוה"מ סי' ש"ב דברי הדו"ש הק' ברוך תאומים פרענקיל

תשובה יד להגאון מוהרר משה נ"י אבד"ק פרעסבורג שהקשה הגאון איזה קושית

וז"ל צל"ע להשיך סי' קכ"ג ס"ק למ"ד דאין חליפין בעכו"ם ברפ"ב בבכורות דמוקי להאי דגריטאות בקבל עליו לדון בדיני ישראל: וכשקיבל עליו מאי הוי וע"כ בשקנה מידו ובמאי בחליפין שם ראיתי ברמזים רפ"ק דבכורות אות ב' דנכרי קונה באגב דלא כהתומים סוף סימן קכ"ג הנ"ל וכבר כתב ספר אמונת שמואל שכן הוא ברי"ו, ומצאתי במלחמות להרמב"ן בסוגיא דהרהינו דעכו"ם קונה באגב וכ"כ מג"א שם בשם שלטי גבורים ומש"כ תומים אמאי לא הקנה ר"ת לעכו"ם באגב תמי' דהעכו"ם לא הי' לו קרקע והקנה לו הקרקע בחליפין והחוב באגב אסיפא דביתא ונרויח שלא נצטרך לומר שההרשאה לא ה"ל על חוב מטבע דאינו נקנה בחליפין וראיתי במקור חיים להגאון מליסא סימן תמ"ח שכתב אגב אינו מועיל לקנין דאוריי' אלא שחמץ אחר ביטול הוא דרבנן ודבריו תמוהים אי נמי הקנין אינו מועיל לדינא מ"מ איך שייך ביטול מה שהוא נושא ונותן בו ומוכרו נמצא אי נניח דאגב אינו מועיל לדאורייתא גם לחמץ לא מהני אבל הרמב"ן במלחמות הנ"ל תיובתי' דהתם לא מיירי מביטול כמובן ובר"פ הזורק גבי סיזיל איהי ותיחוד ותפתח מבואר ברש"י שמתגרשת באגב פליג הא לא אמר אגב והיינו משום דס"ל צבורי' בעי אגב וקני ודעתו משום חצירה ולית לי' הא דהש"ך סי' ר"ב דאע"ג דגיטה וחצירה באין כאחד מ"מ חצירה וקנינה אין באין כאחד וכן מצאתי משמעות הריטב"א פ"ק דקידושין בסוגיא דאגב כהש"ך מ"מ הר"ן לא ס"ל אבל בין רש"י ובין הר"ן ס"ל דמתגרשת באגב ויעוין קדושין דף ז' ע"א דמתקדשת באגב ובתוס' ע"ז ע"א דכתב שיקנה חדר לגוי וימשוך הבהמה לתוכה מבואר כהש"ך הנ"ל דחצר וקנין באין כאחד לא אמרינן אבל קשה מ"ט לא יקנה באגב ואולי ס"ל דבהמה דנייד לא מקנה באגב ומאה צאן כפותים או שחוטים היו דלא כתוס' ב"ק י"ב ע"ב וצל"ע עכ"ל הטהור של כבוד הגאון מוה' משה נ"י

תשובה דברי הגאון מליסא בספרו מקור חיים סימן תמ"ח דלכך במכירת חמץ מהני קנין דרבנן כגון אג"ק כו' משום דאין קנין זה רק נגד ביעור שהוא מדרבנן מהני קנין דרבנן ולפי"ז ל"ק מה שהקשה מ"א על המ"ב שפסק דקנין שהוא מנהג הסוחרים מהני מהא דאמרינן בבכורות בדיניהם שפסקה להם תורה כו' די"ל דשאני לגבי בכור דבעינן דווקא קנין דאורייתא משא"כ בחמץ לא בעינן רק קנין דרבנן להפקיע חיוב ביעור שהיא מדרבנן וטומתא הוא קנין דרבנן עכ"פ כמבואר בש"ס דסטומתא קניא כו' עכ"ל. וכתב ע"ז כבוד הדרת פאר מעלתו בזה הלשון ודבריו תמוהים אי נמי הקנין אינו מועיל לדינא מ"מ איך שייך ביטול מה שהוא נושא ונותן בו למוכרו נמצא אי נניח דאגב אינו מועיל לדאורייתא גם לחמץ לא מהני עכ"ל דמר אבל כדבריו כתב גם תבואות שור בחידושיו לפסחים דף כ"א ונמשכו אחריו הרבה גדולים בספרי שו"ת וצ"ל שדעתם שכל אחד מישראל גמר ומבטל בלבו אף החמץ שמוכר דרך ערמה להנכרי כי יודע הוא שאין המכירה הגרוע מוציאו מאזהרת בל יראה דאורייתא וזה רבתי בשנים שכתבתי על גליון הספר מקור חיים הנ"ל בזה"ל והמעיין בתשובת מ"ב סימן צ"ז יראה שתשובתו היתה על מעשה שהיה במכירת יי"ש שמכר אדם ישראל לנכרי לחלוטין במציעות שלוחו של נכרי והישראל המוכר לא אסיק אדעתיה שיהי' צד פקפוק במכירתו כלל ובכה"ג הסברא נותנת שלא נכלל היי"ש הזה בכלל הביטול שביטל בע"פ היות הי' מוחלט בדעת המוכר שיי"ש שמכר כבר לנכרי והגיע לרשות נכרי שלוחו של הלוקח שייך לחלוטין להנכרי וידו הי' פשוטה על קבלת כל דמי המכירה בנכיון שני אדומים שקיבל על המקח ויעוין ברמב"ם בהרחבת דבריו במחשבת המבטל שצריך שיחשוב החמץ כעפר וכדבר שאין בו צורך כו' ואם בכ"ז לא נסור מדעת התבואות שור שכתב כעין דברי המחבר כאן עכ"פ אין לומר כן כ"א היכא שהמכירה היא רק מחמת איסור חמץ אז יש מקום לומר שמבטל בלבו גם אותו החמץ שמכר משא"כ כשמכר כבר באמיתיות דעתו לחלוטין וסבר שהיא מכירה גמורה היוצא מזה שדברי המחבר כאן אינם מחוורים. ועתה הנני להוסיף בהשגה על המחבר הנ"ל הן בגוף הדין אם קנין דרבנן מועיל נגד דבר שהיא מדאורייתא או לא יש מבוכה גדולה בין הפוסקים כידוע ולשיטת הר"י בתוס' ב"ק דף י"ב והרא"ש שם שסוברים להדיא שקנין אגב אינו אלא מדרבנן ע"כ צ"ל שקנין דרבנן מועיל אף נגד איסור דאורייתא דהא במעשה דר"ג ור"י הי' הקנאה לפי סוגית הגמרא בקידושין דף כ"ז אגב קרקע גם בב"מ ד' מ"ו לענין פדיון מעשר שני מקשה הגמרא וניקנינהו ניהליה אגב קרקע יעו"ש ולשיטת הסוברים דקנין דרבנן אינו מועיל נגד איסור דאורייתא צ"ל שס"ל דקנין אגב היא קנין דאורייתא וכנראה שכן גם דעת התוס' ב"ק דף קיד ע"ב ד"ה אגב אבל אי אפשר לאחוז החבל בשני ראשים לומר שקנין אגב אינו אלא מדרבנן ושקנין דרבנן אינו מועיל נגד איסור דאורייתא כי לא יצדקו יחדיו גם דברי המחבר מה שכתב ולפי"ז ל"ק מה שהקשה המג"א על המ"ב שפסק דקנין שהוא מנהג הסוחרים מהני מהא דאמרי' בבכורות בדיניהם שפסקה להם תורה כו' עכ"ל מגומגמים כי קושי' המג"א על המ"ב מסוגי' דבכורות אינו רק על מה שהקיל המ"ב דמהני גם קנין שבדיניהם אבל נידון קנין סטומתא אין להכריע מסוגיא דבכורות דשם לא מיירי רק מהקנאה המועלת בדיניהם ולא בדינינו. מה שא"כ קנין המועיל בתקנתא דרבנן

אמנם מה שהשיג עליו כ"ת בזה"ל אבל הרמב"ן הנ"ל בסוגיא דהרהינו תיובתי' דהתם לא מיירי מביטול כמובן ובר הזורק גבי תיזיל איהו ותיחוד ותפתח מבואר ברש"י שמתגרשת באגב כו' עכ"ל דמר לא הבנתי דדברי מקור חיים הנ"ל אינם רק לחדש דבר דאף קנין דרבנן מועיל גבי מכירת חמץ והה"ד קנין אגב לשיטת הסוברים שאינו אלא מדרבנן אבל בודאי לא עלה על דעת המחבר הנ"ל להחליט שקנין אגב אינו אלא מדרבנן דהא מדברי תוס' הנ"ל בב"ק דף צ"ד מבואר שדעתם שכ שקנין אגב היא מדאורייתא וכן דעת הרא"ה כמבואר בחידושי הריטב"א בקידושין דף כ"ו דיה אמר חזקיה גם הנ"י בר"פ הגוזל עצים כתב בזה"ל וכן בדינא דאגב דאפשר דהוי דין תורה דבקידושין מפיק ליה מדכתיב ויתן להם אביהם וכו' יעוין שם שלפי זה מתורץ קושיות תוס' ב"ק דף י"ב ד"ה אנא מתניתא דהטעם שלענין שיעבוד עבדים כמטלטלים הוא משום שאין אדם סומך עליהן וכדבריו כתב הרשב"ם לב"ב דף קכ"ח ע"א וכעין זה כתבו בתוס' יבמות דף צ"ט ע"א ד"ה מני ר"מ ובזה נדחה קושית הר"י בעל תוס' וייל דקנין אגב היא מדאורייתא וממילא פשוט לומר שגם הרמב"ן ורש"י ור"ן שהביא כ"ת סוברים דקנין אגב היא דאורייתא ועכ"ז אין מדבריהם סתירה לדברי מקור חיים שדבריו בשיטת הסוברים דקנין אגב דרבנן אמנם בלא"ה אין ראי' מסוגיא דגיטין גבי תיזיל ותיחוד