עטרת חכמים חלק א נב

ג' פרות כו' ומתו כולהו בפשיעה ל"ל לאוקמי הגמ' שהתובע טוען בברי שפשע ולכן נ"ל דהנה על קושי' הריטב"א הנ"ל מתרצים בפשיטות לפי שיטת הרא"ש בסוגיא דשאלה ושכורה דבגלגול שבועה לא אמרינן מתושאיל"מ א"כ שפיר נ"מ במה שהטילה התורה שבועה על השומר ושלא משום לתא דגלגול אמנם תירוץ זה אינו לסברת הרמב"ם המובא בטוש"ע סי' צ"ב דשומר שהוא חשוד לא דיינינן לי' במתושאיל"מ ומפרש שם בט"ז שסובר הרמב"ם דדין מתושאיל"מ לא שייך כשהתובע בעצמו אינו יודע (אף שמדברי תוס' בסוגיא דשאלה ושכירה לא משמע כן יש הרבה מקומות בש"ע שמורים כסברת הט"ז ויעוין בחו"מ סי' רצ"א סכ"ו וברצ"ז) ונ"ל שיש ליישב בפשיטות קושי' הריטב"א הנ"ל דהנה זה בודאי נכון להחליט היכי שא' תובע מחבירו ב' פרות מה שמסר לו לשמירה ורוצה בהשבים והנתבע משיב מעולם לא נעשיתי כלל שומר על פרותיך וא' מהנה הנה הוא לפניך איננו בע"ד עלי' ומי יעצרך להחזירה לביתך וכופל בדבריו שגם פרה דהיא לא באה מעולם לידו לשמירה רק הוא כמראה מקום לו אי' פרתו של חבירו ועל השני' טוען להד"מ שבודאי אין לדון דין הנתבע כמב"מ התביעה דהא באמת לפי דבריו אינו מודה כלל כי אומר שלא הי' כלל בע"ד חבירו אף על א' א"כ לפי"ז היכי שהפרה עומדת לפנינו אף כשהנתבע מודה שהי' שומר על א' שהוי מב"מ ממש לפוטרו משבועה לשיטת הסוברים דאמרינן מגו לאפטורי משבועה] במגו שלא הי' מודה כלל כנ"ל ובזה לא היה אפושי בהעזה ויש לצדד עוד אף להסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משכחת בכה"ג שהוי בגדר מגו דאי בעי שתיק כשאומר תיכף בתחילת דבריו א' מפרותיך הוא כאן ומסיים בהודאתו שהי' שומר עלי' ואם הי' שותק בסוף דבריו לא היה בגדר מודה במקצת ויש לפוטרו מחיוב שבועת מב"מ וממילא ליכא לגלגל עליו לכן הצריכה התורה לחייב שבועת שומרים משום הך שטוען נאנסה והכפירה והודאה אינם רק לגרום שבועה על הך דנאנסו [וכבר העיר מעלתו בכזה וכוון לסברת הקדמונים כמבואר להמעיין בב"ק דף ק"ז ובפוסקים שם וא"ל דאכתי על נאנסו לא יצטרך לישבע כיון שיש לו מגו שלא הי' מודה כנ"ל ז"א לפי המבואר בר"ן בסוגיא דקציצה דלפי האמת לא פטרינן שומר משבועה מחמת מגו אף שבעלמא אמרינן מגו לאפטורי משבועה שתלינן שאומר בדדמי א"כ מיושב קושי' הריטב"א הנ"ל מעתה מבואר המשך הגמ' הנ"ל שהי' קשה להמקשן קושי' הריטב"א הנ"ל ולא אסקינן שהתורה מיירי אף בגוונא שטוען התובע ברי נגד השומר א"כ א"א לתרץ דנ"מ לענין דין מתושאיל"מ כסברת הרמב"ם הנ"ל דלא דיינינן דין מתושאיל"מ כשהתובע בעצמו א"י לכן שפט למוחלט בכדי לתרץ הקושי' הנ"ל צ"ל דנ"מ היכי שהפרה לפנינו והי' להשומר מגו שלא להודות כלל שהוא בע"ד וכנ"ל לכן מקשי שפיר דא"כ הו"ל הילך דאף כשאומר בלשון הודאה כיון שהפרה לפנינו אין לנו הילך גדול מזה. ומתרץ הגמ' דלעולם לא מיירי כלל בגוונא שיש בו הילך ומ"מ ל"ק קושי' הריטב"א דשפיר נ"מ בגוונא שהתובע טוען בברי שכולהו מתו בפשיעה שבכה"ג דיינינן מתושאיל"מ כשמשיב השומר שמא ושפיר יש נ"מ בין חיוב שבועה שבא מעצמותה ובין אם לא הי' כ"א מצד גלגולי ולדעתי הוא דבר נאה ומתקבל

גם יש לצדד ולומר דלמ"ד הילך פטור היינו ע"כ כיון שאינו בגדר הודאה מחשיב הכפירה להעזה לכן פטור משבועה ככופר הכל כ"כ לשיטתו הוי המגו הנ"ל מגו דהעזה וכעין סברת התוס' בדף ד' ע"א דלא הוי כאן עקירות דבר מדאורייתא עפ"י דין דרבנן יעו"ש נסתר לשיטתו בלא"ה התי' הנ"ל על קושי' הריטב"א ודע ששיטת הש"ך כשיש נגד שומר טענת ברי פרח דין שבועת שומרים ודינו ככל כופר הכל אינו רק לדידן דלא פסקינן כרמב"ח ואודה ולא אבוש שלא הבנתי הכוונה בדברי מעלתו מ"ש בפירוק קושי' הריטב"א הנ"ל ואם הניח לעצמו ההעתק מדבריו יעבור נא עיניו עליהם ויבינני בביאור: ומה שמקשה על רש"י בסוגיא המגביה מציאה כו' כמדומה שנתעורר ע"ז במהרש"א וכבר ישבתי הרבה בסוגיא הנ"ל וכשירצה מעלתו אקח מועד אי"ה לעיין בסוגי' הנ"ל אולי יעלה בזכרוני אמרותי מאז או אחדש דבר מעתה קרוב לשמוע שנשמט בהעתקה איזה תיבות אבל לדעתי לא יפסיד העדרן הכוונה היום יום א' ה' כסלו תקס"ד לפ"ק הכ"ד מחו' דש"כ הק' ברוך פרענקיל

תשובה ד

ז"ל מעלתו מי שיש לו שני שדות אחת שקנה לאחר ההלואה ואחת שקנה קודם הלואה ומכר אותו שדה שקנה קודם הלואה ואח"כ מכר שדה אחרת ומשדה האחרונה לא יוכל המלוה לגבות מחמת דאיקני אם יוכל לגבות מלוקח ראשון באמרו הנחתי לך מקום לגבות ובהשקפה ראשונה הי' נראה דהא הרשב"ם בב"ב דף קי"ז כ' דמדאוריי' לא יוכל לגבות מהשדה שקנה אחר הלואה אף מבנ"ח. אך משום שלא תנעל דלת התקינו שיוכל לגבות מבנ"ח מלוה עצמו ע"כ א"כ לפי"ז הי' התקנה זו לטובת המלוה כו' יכול המלוה לומר אי אפשי כו' עכ"ל

תשובה ימחול מעלתו שלא דק בדבריו דהא בפירוש אמר שם רבא מיני' אפי' מגלימא דעל כתפאי' ומוקי הב"ע דשמואל בדאיקני קנה ומכר אבל מלוה גופא לא גרע דאיקני ממטלטלין אמנם לשיטת המהרש"א במה שמבואר מדבריו במס' ב"ק דף ק"ח על תוס' ד"ה לוה ובע"ח ואף אם יש ללוה מטלטלין יכול הבע"ח לגבות מלוקח השדה וצ"ל דסברתו הוא במטלטלין אף מיני' אין הגבי' מהם מדין שיעבוד רק דרך כפי' לקיים מצות פרעון משא"כ על הקרקע יש לו זכות שיעבוד הי' מקום עיון דא"כ אף אם יש ללוה דאיקני אם אין בדאיקני שום שיעבוד לא יהי' ביד הלוקח לדחותו לב"ח כשהם דאיקני ולמה הוצרך רבא לומר כי קא מבעי' לן דאיקני קנה ומכר הא אף בלא מכר יש נ"מ אי דאיקני משועבדים או לא ויש לדחות ובדרך פלפול אפשר לומר דמודה המהרש"א דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דאין הבע"ח גובה מלקוחות רק מתקנתא דרבנן אין לו זכות לגבות מלוקח כשיש מטלטלין ללוה כיון דיכול לגבות ליכא בזה נעילת דלת בפני לווין ודברי תוס' ב"ק במ"ש אף שיש לו נכסים קאי למ"ד שע"ד דידוע שיטות כמה פוסקים דאף למ"ד שע"ד ליכא דין שיעבוד מטלטלין אף ביד הלוה ואין הגבי' מהם רק מטעם מצוה כנ"ל לכן לא יוכל הלוקח לדחות הבע"ח מקרקע ששיעבודו עליו ובזה מתורץ דקדוק הנ"ל דרבא בא לתרץ דברי שמואל דהוא בעל האיבעי' והוא סובר שיעבודא ל"ד כמבואר בסוף מס' ב"ב ויתכן יותר בשיטת הרשב"א בחידושיו למס' גיטין דף נו"ן שחולק על התוס' וסובר דא"ל דרבא סובר שעבודא ל"ד גם סמוכין לזה ממה שסובר רבא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה [יעוין בפנ"י] לפי"ז א"ש מה שאמר רבא כי קא מבעי' לן כו' אבל בלא"ה דברי מהרש"א הנ"ל מרפסין איגרא לפ"ד התומי' בסי' קי"א אין כן דעת הפוסקים

ועכ"פ אין מקום לספיקתו של מעלתו היכא שמכר הלוה קרקעות דאיקני מה"ת לא יגבה הב"ח חובו מהלוקח שדה שנשתעבד לו כיון שאין לו מקום לגבות ואם כי לדעתי אין מקום ספק התווכחות עם מעלתו ולפי מה שעלה בדעתו צד ספק מדוע לא פשיט לנפשי' וכי גרע מאישתדיף בע"ח שטורף ממשועבדים כיון שעתה אין מקום לגבות כמבואר בכתובות דף צ"ה ע"ב ובחו"מ סי' קי"א וגדולה מזה לחד תירוץ התוס' כתובות דף צ"ו ע"ב ד"ה ר' יוסי היכא שמכרה האלמנה ב"ח למזונות תוכל לגבות כתובתה ממשועבדים לא יוכלו לומר לה הנחתי לך מקום לגבות דהוי כאישתדיף נכסי יעו"ש ואף למ"ד דדאיקני משועבד יש ביד לוקח א' נכסים שהי' ללוה בעת הלואה וביד לוקח שני נכסי דאיקני ולדעת מהרש"ל בפירושו דלדברי התוס' בסוגי' הנ"ל בב"ב דף קנ"ז ע"ב ד"ה גובה את הקרן בכה"ג יכול הבע"ח לגבות מהראשון ולא יכול לדחותו להשני אף דיכול לגבות ממנו ונכסי דאיקני שקנה מ"מ שיעבוד הראשון עדיף דע"ז הלוה היותו ביד הלוה בעת ההלואה. וכן דעת הב"ח בחו"מ סי' קט"ו ויעוין בש"ך שכ"כ

אבל בגוונא אשר שאל מעלתו ליכא לפקפק כלל דבודאי יכול לגבות מהלקוחות ואף אם אותו הבע"ח טרף בעצמו על חוב מאוחר נכסי דאיקני יהי' קנה ואגב לא אכחד תחת לשוני אשר ראיתי בספר קצה"ח סי' הנ"ל שכ' בזה"ל וגם לפי שיטת הב"ח קשה לפמ"ש הטור בסי' קי"ט דאפילו אם יש לו זיבורית משלו מצי אמר לי' אי שתקת שתקת ואם לאו אני נותן הזיבורית משלי והתם ודאי דאיקני ממש הוא וא"כ קשה לדעת הב"ח כו' יעו"ש ולדעתי שגג בזה דגם הב"ח מודה דכ"ז שנכסי דאיקני המה ת"י הלוה אין הבע"ח יכול לגבות מהלקוחות וכן מדויק ממ"ש הב"ח שכ' בזה"ל דאע"ג דכתב לנו דאיקני כו' אפ"ה כשבא בע"ח לטרוף מלוקח שקנה קרקע שהיה א בעת שלוה לא מצי הלוקח לדחות אותו למשועבדים המאוחרים של דאיקני כו' לא מצי לדחותו מעיקר שיעבודו לשאר משועבדים מאוחרים כו' הרי שמדייק בדבריו למשועבדים מאוחרים אבל לבנ"ח מאוחרים יכול לדחות גם לדעת הב"ח ולכך הוצרכו התוס' במס' ב"ב לתרץ בתחלה שאין לו ב"ח כעת אבל מה שגובה הלוקח הקרן מנכסי משועבדים שפיר משכחת אף שיש כעת וכיון שהמה דאיקני לא הי' הלוקח יכול לדחות הבע"ח משדהו שהי' בשעת הלואה הב"ח. צ"ל דהב"ח סובר דגם השבח נגרר לזה אף שהוא ג"כ דאיקני מ"מ כיון שגוף הקרקע הי' בעת הלואת הבע"ח סמך שיעבודו עליו ועל מה שישבח אותו השדה דאל"כ קשה ידחה הלוקח את המוכר מגביות השבח ממנו לקרקעות דאיקני שיצטרך הוא לגבות ממנו שיעור קרנו: ולפום רהיטא נ"ל לתרץ קושי' מהרש"א על תוס' במס' ב"מ דף י"ד ע"ב בד"ה תריץ נמי בב"ח כו' וא"ת אדרבא נוכח מהכא דלא משתעבד כו' וי"ל דמיירי שזה הקרקע עשאו המוכר