עטרת חכמים חלק א מט

שמשם מקור דין זה אם גם בדיינים נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה דאתי' לי' מדברי הירושלמי אמרה תורה כו' הרי דילפינן דיינים מעדים ומה יאמר כבוד מעלתו לשיטת הסוברים המבואר בח"מ סי' ל"ו דלא מיפסל מדין נמצא א' מהם קרוב או פסול אלא א"כ נתכוון להעיד ובא לב"ד והעיד ובאמת לגבי דיינים לא מיקרי כל נתכוון להעיד דהא אינם נתכוון רק לשמוע להבין אשר יאמרו הבע"ד והעדים ולא להעיד ע"ז בשם ב"ד ופסול נמצא א' מהם קרוב או פסול אינו רק כשמתכוון בשעת השמיעה להעיד על הדבר ועוד מילין בפי אבל אין רצוני להטריח את עצמי ואת כבוד מעלתו בכדי די והותר במ"ש היום יום ג' כ' תמוז תקפ"ז לפ"ק פהע"ק לייפניק הק' ברוך תאומים פרענקיל

תשובה ג שלום לכבוד מחו' ידידי הרבני המופלג וכו' כש"מ מוהרר זאב דוב שיף נ"י

מה שמקשה מעלתו שמדברי התוס' בריש ב"מ בד"ה ולחזי זוזי ממאן נקט מה שפירשו בשם ר"ת שהמוכר יפטור מן השבועה א' מהם יחייב השני שד"א מבואר שלא כדברי הש"ך בחו"מ סי' פ"ז ס"ק ל' ול"ה ובסי' צ"ב ס"ק ט' שמחליט שם דע"א המחייב שבועה אין יכול לפטור אותה שבועה כשנהפכת על השני נפלאתי מאד וכי אמר הש"ך שאין כח לע"א לחייב וגם לפטור אף היכא שחלים החיוב והפטור בדברים נפרדים ופשוט שבכזה אף כשמעיד על השניהם בעדות אחת עושין עפ"י עדותו גם שניהם וכ"כ בשנים אוחזין מה שפוטר המוכר בעדותו הוא על החצי שמחזיק האיש שמעיד לו ומה שמחייב להשני השבועה הוא על החצי שני' שמחזיק השני ולולי תקנת חכמים שתקנו זה ישבע וזה ישבע הי' החלוקה ביניהם בלא שבועה כ"א הי' מחזיק בחצי ועתה אף אחר תק"ח אם המוכר מעיד לאחד הוא אומר לחבירו מן השבועה שהטילו חכמים עלי להחזיק בחצי שבידי אני פוטר א"ע בעדות המוכר שמדבריו נשמע שקניתי ממנו עכ"פ החצי שבידי וגם אני משביעך שד"א על החצי שבידך שאתה רוצה להחזיק בו בטענתך כי המוכר מעיד שגם אותה החצי שבידך קניתי אני ממנו ומה שמפקפק מעלתו על טעם דינו של הש"ך לא ידעתי כוונתו כי דברי הש"ך נוחים להאמר שאין עדות ע"א אלים כ"כ לגרום להטיל שבועה על א' ובעדותו זאת יפטור את שכנגדו כשהמחויב השבועה מהפכו עליו ובפרט כשהוא חשוד. נחזי אנן לחד סברא המוזכר בהרא"ש דילפינן שמועיל עד המסייע לפטור מק"ו אם יכול ע"א לחייב שבועה מכ"ש לפטור בודאי לא אתי' בזה הק"ו שיהי' כח בעד לעשות ב' פעולות בב"א ובתשובת מיימוני סי' ס"א הרחיב עוד לומר שאם נאמר דכשכנגדו חשוד יפעל העד שהתובע יטול בלא שבועה הוי כקם לממון ושאני גבי נסכא דר"א שהי' ביד התופס למפטר ע"א בטענת לא חטפתי והי' פטור בשבועה יעו"ש מה שמאריך בזה גם בנסכא הוא גופא מחזק דברי העד שמודה לדבריו שחטף ועשה מעשה הנראית לגזילה ועולה בדעתי לתרץ בזה מה שקשה על תוס' שמקשים בסוגיא דהאי רעי' וא"ת מ"ש דבחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כו' ובנסכא כו' יעו"ש למה לא הקשו קושי' זו על המשנה דאלו נשבעין ונוטלין כו' די"ל על המשנה לא קשה דלמא מיירי שהחיוב שבועה בא ע"י ע"א וכה"ג ליכא למימר מתוך שאיל"מ דא"כ קם העד להדיא על ממון לכן לא הקשו רק בסוגיא דהאי רעי' דשם השבועה הוא ע"י העדאות עדים שמחייבים שבועת מודה במקצת

מעתה נוכל לומר, עוד דאף לפי הנראה שלתירוץ הראשון שם בתוס' מדאוריי' אמרינן מתוך שאיל"מ בחשוד על השבועה אינו רק בשבועת מב"מ אבל ע"א נגד חשוד גם מדאורייתא אין החשוד מחויב לשלם שאין ע"א קם לממון ומתורץ בזה מה שמקשה מעלתו בסוגיא דשבועות דף ל"ב ע"ב מה מקשה הגמ' לימא לי' מי יימר דאישתבעת הא מדאורייתא א"צ שבועה וגבי שה"ע אזלינן בתר דאוריי' דז"א דמדאורייתא בלא"ה אין תועלת בעדותו נגד חשוד בכדי שלא יהי' קם לממון ואף אם נרצה לומר שגם ע"י ע"א משכחת מדאורייתא שנאמר בחשוד מתוך שאיל"מ והיינו היכא שבשעת עדותן עדיין לא נודע שהנתבע חשוד ולא אתי אז רק לשבועה וחיוב הממון אתי אח"כ ממילא ובפרט היכא שבאמת לא נעשה חשוד רק ע"י עשיות עול שעשה אח"כ אבל בהך גוונא שאיירי בסוגי' דהכל מודים בחשוד שמשביע ע"א להעיד על איש הידוע אז לחשוד כדי לחייבו ממון קשה לומר שמועיל מדאורייתא עדותו של ע"א שבא מיד על ממון ודמי למ"ש הרא"ש בריש ב"מ על דברי המקשים מסוגיא דשומר שמסר לשומר וקרא בשם קושי' של הבל והנה אפשר לצדד ולומר שעיקר התשובה לחשוד מדאורייתא הוא רק קבלת דברי חבירות בפני ב"ד שבעירו ויעשה מה שבידו לתקן אשר עוות ומתכשר אף במקום שיש לחוש שמערים בדבר ומה שמצינו בגמ' ובחו"מ סי' ל"ד חומרת באיזה חשודים שאין מועיל להם קד"ח לבדו שחיישינן למערים שהוא רק חומרת דרבנן וכאשר מצאתי סמוכין לזה מדברי פוסקים ולכך גבי חשוד שע"א יעיד עליו שייך גם מדאורייתא משואיל"מ דלא הוי העד הקם לממון כיון שביד החשוד אז בעמדו לפני ב"ד לשוב מאולתו בקד"ח ולא יותרץ דינו כדין חשוד נמצא אין העד גורם לו חיוב ממון רק הוא בעצמו הגורם הפסדו וסברא זו אלימא מסברת התשו' הנ"ל גבי נסכא דשם אין מנוס לו כ"א כשיטעון שקר נגד העד ומ"מ אמרינן שלא הוי העד כקם לממון מכ"ש הכא ובחשוד מחמת גזל ולדעת הב"ח בסימן הנ"ל שמתכשר אף לדידן כשמחזיר הגזילה אף בכפיות ב"ד פשוט לדעתי שמועיל החזרת הגזל שמחזיר בעת העדאות ע"א וקודם שנפסק דינו מתוך שאיל"מ אף שתשובתו מחמת אימת הדין מתוך שאיל"מ מ"מ לא יגרע מכפיות ב"ד ומ"מ מקשי שפיר על אביי ול"ל מי יימר דאף דמדאורייתא מועיל עדותו לחייב ממון ז"א דהא א"א שיתחייב בעדות ממון רק בגוונא שיש להחשוד תקנה להתכשר טרם יוחרץ דינו כנ"ל א"כ אכתי גם מדאורייתא לא הוי העד רק גורם דילמא באמת הי' החשוד עושה תשובה כנ"ל ולכך מקשי בגמ' מי יימר דמישתבע וממ"נ לא הוי כאן חיוב ממון גמור דאי אזלינן בתר דאורייתא אין החיוב ברור דלמא הי' מתכשר בתשובה ואי אזלינן בתר דרבנן שאין מועיל כעת התשובה דילמא קא מערים [יעוין בסנהדרין דף כ"ה] שלא ידונו במשאיל"מ א"כ שייך מי יימר כו' כנ"ל עוד י"ל דאף אם נאמר שגם מדאוריי' אינו מועיל תשובה אם היא בעת שנראה שצריך לזה להנצל מהפסד כנ"ל ולא מתכשרין כשמקבל עליו ד"ח בעת שמעיד עליו ע"א מ"מ אמרינן אחרי שכבר תקנו חכמים שלא ישלם כ"א כשישבע התובע אם התובע אומר שאינו רוצה לישבע מפטר החשוד הנתבע ושוב מתכשר ע"י תשובה ובטל החיוב ממון עפ"י העד מחמת תשובתו ופטור גם מדאורייתא קרינן בי' דלא הוי כעין עקירת הדאורייתא ע"י דרבנן רק כבירור שאין תשובתו ברמי' אחרי שאין פחד לנגד עיניו מחמת שא"א לחייב ממון עוד כי הוטל מדרבנן שבועה לשכנגדו ולא רצה לישבע ואף ר"פ שסובר דבתר דאורייתא אזלינן לא אמר רק במשחק בקובי' וכדומה שאין לעקור ממנו שם עדות מחמת פסול דרבנן אבל כאן בטל החיוב ע"י עדותו בא מחמת תשובה שעושה החשוד ולא למגן דין דרבנן כדי שלא נחשדו שעושה תשובה ברמי'. והנה מצאתי בקצה"ח סי' ס"ט שכתב שלכך אינו מועיל בחשוד תשובה אחרי שנפסק עליו שכנגדו ישבע ויטול ממנו משום דאמרינן קם דינא וי"ל דלא שייך קם דינא רק על מה שנחרץ עפ"י פסק מאת הב"ד וא"כ אליבא דדינא אחרי שתקנו חכמים שמחויב שכנגדו לישבע וכך אנו דנין כשישבע התובע ישלם תו לא שייך רק לענין זה קם דינא שלא יועיל תשובת החשוד להיות פטור מלשלם מדרבנן כשירצה הכנגדו לישבע וליטול אבל הדין דאוריי' מתושאיל"מ ובלי שבועת התובע שלא יצא כלל פסק זה מפי ב"ד שפיר נעקר ע"י התשובה שעושה החשוד אח"כ ומבוטל החיוב ממנו שהיה הע"א גורם על החשוד מדאורייתא א"כ תמיד מתלי תלי החיוב שעושה העד מדאורייתא על החשוד אף אם החשוד צריך לתשובה לילך אל מקום שאין מכירין שאין בידו לשוב לכשרות בקד"ח מיד בב"ד כשיעיד עליו העד דאף לאחר פסק ב"ד מועיל לו התשובה שיעשה להפקיע החיוב דאורייתא כשילך למקום שאין מכירין או כשמזדמן לו להחזיר האבידה בד"ח שמועיל תמיד ובכל החשודים ואין מתנגד לו מה שפסקינן קם דינא כי לא יצא כלל מפי ב"ד דין דאורייתא מתושאיל"מ והוי לענין דין דאורייתא כמו חשוד השב קודם שבא לב"ד וא"כ עתה שעכ"פ מחמת תק"ח נמנע מב"ד לפסוק הדין דאורייתא שוב אין לחייב משום שה"ע את ע"א רק מדרבנן שאין עומד להתבטל לעולם ע"י תשובת החשוד כי לענין זה לבד קם דינא וע"ז מקשה הגמ' שפיר ול"ל מי יימר דמישתבעת ימחול לעיין בזה כי הוא עיון דק

ואשר אתפלא על מעלתו דקארי לה מאי קארי לה דהא שפיר אתי' דברי הגמ' ול"ל מי יימר אליבא דהילכתא כדפסקינן כראב"י שפוטר גם במשחק בקובי' בשה"ע וסברינן דלא אזלינן בתר דאורייתא היכי דמדרבנן נפקע ממנו שם העדות והנה ראיתי בתומים סי' צ"ב ס"ק ט' שהעיר ג"כ בקושי' מעלתו והרחיב בדברים מאי מקשה הגמ' דלמא אביי סובר כר"פ שחולק על ראב"י ומזה החליט שמדאורייתא ל"א בחשוד משאיל"מ אבל אין כדאי להביא דברים אלו בגדר הוכחה וקושי' למה לא תי' הגמ' שאותו מ"ד סובר דלא כהלכתא. וביומא דף ע"ד מצינו שמקשה הגמ' על ר"ל מדינא של ראב"י והיינו ע"כ משום דהכי הילכתא ודוחק להעמיד שר"ל אינו סובר כן וכ"כ י"ל שם בשבועות לכן לדעתי אין מקום לדברי התומים בזה אבל כבר מצאתי קושי' מעלתו גם בחדושי רשב"א לשבועות דף ל"א ולהבין דברי הרשב"א כבר הארכתי בעת הי' לי עיון בדברי מאהבינו כבוד הרב החריף המפורסים מ' מרדכי חרל"ש מקליצי ימחול נא כ"מ לדרוש