עטרת חכמים חלק א קכט

ביניהם שמעת שיהי' נאסר לראובן שענק יי"ש ופסק ביניהם חילוק המחיות אין לומר דהוי כאלו אמר ראובן אי אפשי בתקנה שנתקנה לטובתי ואחרי שגם שמעון הסכים עמו לדיעה זו ממילא מיד שיצא הדת לחזק פקידה הקדומה ונמנע ראובן מלעסוק בשענק יי"ש נתבטל ביניהם תיקון חילוק המחיות והי' כלא הי' ויכול כ"א לעשות בחלקו כאדם העושה בשלו במקום שאין תקנה וא"י לחזור עוד דהוי כחוזר אחרי המחילה (יעוין שו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ק' וסי' קי"ח) דז"א דאכתי ליכא למשמע מזה דראובן מחל על התקנה רק דעתו הי' שכל זמן שהפקידה יהי' קיימת ולא יהי' יכולת בידו לעסוק בשענק יי"ש דכאן לא יהי' מקום להתקנה יהי' לו זכות בשענק יין כמו שמעון ואם יוחזר לו שענק יי"ש ישוב לכפי מה שהוא נכון מצד תקנות חילוק מחיות. ממילא כ"כ יכול לומר אף בעוד הפקידה קיימת אני חוזר להתקנה והריני כאלו יש לי זכות השענק יי"ש ואיני רוצה לעסוק בשענקן יין ומוחה אני בשמעון שלא יעסוק בשענק יי"ש

ולסברתי הנ"ל דהיכא שיש בשותפות דבר שאינו יכול להחזיק רק א' מהשותפי' שמחויב להניח לשותפו תמורת זה דבר אחר מהשותפות. אפשר למצוא איזה סמך מהא דאי' ברמב"ם בפ"ח מהלכות גזילה דין ב' הגוזל את אביו ונשבע לו ומת האב כו' ואם הגזילה קיימת חייב להוציא הגזילה עצמה מת"י לפיכך נותן את הגזילה ואת החומש לאחיו ועושה עמהן חשבון עכ"ל ומפרש במ"מ וכ"מ שהוא נוטל או מחזיק מנכסי אביו כשיעור הגזילה שנתן לאחיו ואינו מפסיד כלום מחלק ירושתו הרי אף שמצד הדין כיון שנתחייב בהשבה ולמסור לאחיו דבר הגזול ואין לו בו זכות מ"מ יכול לומר לאחיו כיון שאתה מחזיק בזה הרי זה לחלקך ונגד זה מגיע לי חלק כזה משארי הנכסים. הן אמת שהטור בחו"מ סי' שס"ז חולק על הרמב"ם הנ"ל. וכן מבואר בש"ע סי' הנ"ל ברמ"א וי"א דאינו נוטל כלום נגד הגזילה אמנם י"ל דסבר' הטור התם כיון דמחויב בהשבה אם יקח נגד זה חלק בשארי נכסים אין כאן כלל שם השבה כיון שתובע ביד חזקה חלק אחר כזה ול"ד ללוה מאחרים וב"ח באים ונפרעים דשם הגזלן בעצמו אינו לוקח מאומה לידו ואינו פורע בעצמו כן סברת הטור וכן מבואר מדברי היש"ש ב"ק פ"ט סי' נ"ט בהשיגו על הרמב"ם הנ"ל כתב בזה"ל גם תימה מאחר דבעי למיעבד השבה מעליא כו' איך ינכה את חלקו בנכסי' א"כ ליכא השבה כלל כו' ואמר שכן השיג הטור וכו' עכ"ל והרמב"ם לשיטתו דסובר דהיכא דאין הגזילה בעין אין צריך למסור כלל משלו לאחיו רק עושה מיד חשבון הרי דעיקר החיוב כשהגזילה בעין להוציא מת"י גוף דבר הגזול ומקיים בזה והשיב את הגזילה ומצאתי שהעיר קצת בזה התי"ט לכך אף שנוטל נגד זה חלק בנכסי אביו לא נתעקר מצות השבה שעשה בגוף הגזילה והיש"ש לשיטתו שחולק על הרמב"ם גם בדין זה וסובר דאין חילוק בין גזילה קיימת לאינו קיימת דלעולם צריך להוציא מת"י וליתן לאחיו כשיעור דבר הגזול ולדעתו מצות השבה יש בדבר הגזול כשהוא בעין או בדמים כשאינו בעין וז"ל היש"ש שם ותמה אני ממה לקח לחלק בין גזילה קיימת לאינה קיימת כו' ועוד וכי קרא והשיב את הגזילה וגו' דבעינן למיעבד השבה מעליא איירי דווקא בגזילה קיימת דלא חילק בקרא לענין השבה עכ"ל אבל באמת יש לי אריכות דברים בזה ומדברי הרמב"ם בריש הל' גזילה מבואר דהעשה דוהשיב אינו כ"א על הגזילה בעין וכשאינה בעין חייבי' בתשלומין אבל לא מקיים העשה וכן מבואר מחדושי הריטב"א למס' מכות דף ט"ז בד"ה כיון דמחייב בתשלומין כו' בשם מהר"מ הלוי ולא כן דעת התוס' בסוגי' הנ"ל: ידעתי כי לפי סגנון דברי אלה יש לדחות ראיותי מדברי הרמב"ם הנ"ל אמנם בחידושי פ"י למס' ב"ק דף ק"ח בד"ה במשנה בפרש"י בד"ה ואח"כ מת כו' כתב בזה"ל דבגוזל אביו ונשבע הפקיעה תורה ירושת החפץ הגזול מזה הגזלן כו' ולענין זה אמרינן דחזינן לדידי' כמאן דליתי' יורש אביו ושארי יורשי אביו יורשים אותו כו' ובד"ה הרי שגזל הגר כו' מפלפל בדברי הרמב"ם וכתב ג"כ סברא הנ"ל הרי מבורר דאה שנפקע זכות ירושת הגזלן מדבר הזה שגזל ומחזיר לאחיו מ"מ נוטל הגזלן נגד זה בשארי נכסים לדעת הרמב"ם וק"ו לנדון שלפנינו שמה שאין אל יכול לזכות בשענק יי"ש אינו רק מצד חק המלכות ומה שמעון הוי כמציל לשותפות ובגוונא כזה א"צ לראי' כלל. רק דרך אגב פלפלתו איך יהי' לדינא באם יש בשותפות או בירושה דבר שאין בו מצד הדין כח זכות רק לא' מהם אם השני נוטל כנגדו

גם יש לכאורה ראי' דיכול היורש או לתבוע תמורת זה משארי נכסים מהא דאי' בפ"ו דדמאי גר ונכרי שירשו את אביהם נכרי גר יכול לומר טול אתה ע"ג ואני מעות טול אתה יי"נ ואני פירות אם משבאו לרשות הגר אסור ומוכיח מזה רבא (במס' קדושין דף י"ז) דירושת הגר מדרבנן דאל"כ כי לא באו לרשותו נמי כי שקיל חליפי ע"ג הוא דקא שקיל יעו"ש ומקשה בתוס' דילמא משום ברירה יעו"ש ובמס' ע"ז דף ס"ד ד"ה תניא נמי הכי כתבו דמש"ה בפ"ק דקדושין אחרי שהוכיח ירושת הגר דרבנן מהאי דגר ונכרי הוצרך להביא תנ"ה שלא תדחי ראייתו אצל טעם ברירה. הרי דמחליטים התוס' דאי אמרי' ברירה אף דירושת הגר דאורייתא הי' יכול הגר לומר לנכרי טול אתה כו' ולא אמרינן ניהו דטעם ברירה מועיל שלא יהי' חליפי ע"ג מ"מ אמאי יטול הגר ממנו כפי שיעור שוי' של הע"ג שלוקח העכו"ם נימא כיון שאין הגר יכול לזכות חלק ירושה בע"ג הוי כגוזל את הנכרי כשלוקח תמורת זה ממון ירושה. אלא ודאי כיון שעכ"פ הנכרי נוטל ירושה דלדידי' הוי ע"ג ממון מגיע להגר ג"כ בממון שיעור כזה לחלק ירושתו וביותר נצבה אלימה ראייתו לפי מה שמסביר בס' לחם סתרים דאף דממשנה הקודמת גבי חבר וע"ה שירשו אביהם ע"ה דקתני לא יאמר טול אתה חטים ואני שעורים נראה דהתנא סובר דלא אמרי' ברירה מ"מ היינו יכולין לומר דגבי גר ונכרי הטעם משום ברירה כיון דלעכו"ם חזי ע"ג ולגר לא חזי ע"ג הוי מבורר יותר דהממון שייך להגר ולכך הוצרך הגמ' להוכיח דאין הטעם גבי גר משום ברירה דא"כ גם בנשתתפו יהי' שייך לישראל המעות או המטלטלין ולעכו"ם הע"ג. הרי עכ"פ מוכח דיכול שותף נתבוע חלקו מדבר המותר לו נגד מה שנוטל שותפו מדבר שאסור על הראשון

ואגב. אבאר מה שלדעתו יש בדרך פלפול לתרץ סתירת דברי התוס' שבמס' קדושין מדחו דל"ל דהטעם משום ברירה דא"כ אף משבאו לרשות הגר יהי' מותר ובמס' ע"ז כתבו כנ"ל דלכך הוצרך בגמ' לתנ"ה מסיפא דנשתתפו דהי' יכולין לדחות דהטעם משום ברירה ואקדים לתרץ קושי' התוס' שמובא בקדושין בגליון תוס' חדשים ד"ה אלא מדרבנן דאכתי קשה דהוי חליפי ע"ג ומה שתירצו שם דהם אמרו והם אמרו צ"ב דלא מצינו בכה"ג סברת דהם אמרו כו' כיון דהוי כתרתי דסתרי בחדא מילתא. ונ"ל דבשו"ת הרשב"א סי' קע"ח על מה שנראה שעלה בדעת השואל להסתפק בישראל שלוקח בפסח חמץ מנכרי ועבר עליו הפסח לא הוי כחמץ של ישראל שעבר עליו הפסח או דילמא כיון דהיה אסור לישראל בהנאה לא הי' יכול לזכות בו כלל ולא נקרא חמץ השיב הרשב"א בזה"ל ואם נפשך לומר כו' כיון שאסרתה תורה בהנאה א"א לו לזכות בו לכתחילה ואין אני קורא בה חמץ של ישראל לא היא דכל שרוצה לזכות בו אע"פ שהוא אסור בהנאה זכה בו לאסור בהנאה לעולם ולעבור בו כחמצו וכענין שאמרו בע"ז דף מ"ב שאע"פ שאסורה בהנאה וא"א לו לזכות בה מ"מ כל שדעתו לזכות בה ע"ג דישראל קרי בי' עד שיבטלו עכו"ם עד שלא הגבי' ישראל לזכות בה עכ"ל. הרי מבואר מדברי הרשב"א דבע"ג ליכא לישראל דין זכי' רק שיהי' נאסר בהנאה אחרי שדעתו הי' לזכות אף שמ"מ לא זכה בו וכעין סברא כזו למדין אנו מדברי הר"ן במס' ע"ז ריש פ' השוכר את הפועל ויעוין במל"מ פ"ז מהל' עכו"ם הלכה ט' (כ"ז אישתמיט מהרב בעל פנים מאירות כנראה מפלפולו בספרו שו"ת ר"א סי' ל"ד) מעתה לפ"ז היכא שמת עכו"ם והניח ע"ג אין הירושה הבאה מאלי' מזכה לבנו הגר בהע"ג שמניח וכעין זה כ' בנב"י חלק או"ח סי' כ' לענין חמץ בפסח שאין בו דין ירושה דאין שם זכי' לגר וישראל בע"ג רק לחומרא כשדעתו לזכות וביותר נ"ל דהכא אף כשדעתו הי' לזכות לית לן בזה כי במה זכה כיון שלא בא לרשותו ומדין ירושה ליכא זכי' דאיך יזכהו התורה דבר שאין לו דין ממון והיא לא עשה שום דבר שיהי' בו שם קנין לזכות דבר שלא בא לידו (וכ"נ מדברי התוס' במס' ב"מ דף צ"ו ע"ב ד"ה אמר רבא כו') ובפרט היכא שמחשבתו טהורה ולא עלה כלל בדעתו לזכות בע"ג א"כ לפ"ז קשה מאי מקשה הגמרא דאי ירושת הגר דאורי' הוי חליפי ע"ג מה בכך דירושתו מדאורייתא הא בע"ג לית לי' דין ירושה ואם נאמר כיון שכן אין לו תביעה ליקח נגד זה ממעות או מטלטלין הוי א"ש קושי' הגמ' דמקשה ממ"נ אי יש דין זכי' באיסורי הנאה וכדעת הפוסקים החולקי' על הרשב"א הנ"ל (מתבאר דעתם מחידושי הריטב"א למס' סוכה בסוגי' דשל ערלה ותרומה טמאה גם מדברי הר"ן בפ"ג דע"ז מ"ש על המשנה המוצא כלים כו') א"כ הוי חליפי ע"ג ואי כדעת הרשב"א דליכא דין זכי' אמאי נוטל המעות הא הוי כגוזל את הנכרי א"ו דירושת הגר דרבנן שהתירו לו מטעם שלא יחזור לסורו ליקח מנכרי אף שאין מגיע לו ע"פ דין ותו לא קשה דעכ"פ הוי חליפי פ"ג י"ל כדעת הרשב"א הנ"ל דאין זכי' בע"ג ולא הי' להגר מעולם אה מדרבנן שום זכות בהע"ג

אבל לאשר לדעתי נראה כאשר כתבתי כבר דאף אם אין להגר זכי' בהע"ג יכול ליקח נגד זה חלק משאר רכוש המוריש נ"ל לתרץ באופן אחר קושי' התו"ס הנ"ל ובסגנון הנ"ל דהנה בהר"ן