עטרת חכמים חלק א קכח

כל התקנות שהמה ככח הפקר ב"ד מעתה אם חילוק מחיות הנ"ל לא נעשה רק בין ראובן ושמעון אין מקום לקשר זה רק אם קיבלו ע"ע הדבר בשבועה שמחויבים לקיים מצד שבועתם או אם יש תקנה כוללת באותה העיר על כל בעלי מחיות שיהי' ביניהם חילוק מחיות

ועתה נבאר בגוף השאלה הנה לכאורה נראה שהדין עם שמעון שבידו לזכות בשענק יי"ש אף שמצד התקנה הי' שייך לראובן מ"מ עכשיו שאין רשות ביד ראובן לעסוק בשענק יי"ש ממילא הוי כזה נהנה וזה לא חסר ולדעת רבינו אבי העזרי המבואר במרדכי פ"ב דב"ק כופין אף בתחילה גברא דלא עביד למיגר שיניח אחר להשתמש בחצירו שעומד פנוי ואף לדעת התוס' שחולקים ע"ז כמבואר במס' ב"ק דף כ' ע"ב ד"ה הא איתנייהו וסוברי' שלכתחילה יכול למנוע היינו דווקא בהשתמשות בחצירו דאינו בדין שנכוף אדם שישתמש אחר בשלו ולזה נוטים דברי הנ"י מ"ש בסוגיא זו בשם הרא"ה משא"כ הכא דשמעון לא יעסוק בשענק יי"ש רק בגבול של עצמו ומעולם לא הי' לראובן זכות השענק בחלקו של שמעון רק מצד התקנה הי' בידו למנוע את שמעון מהתעסקות השענק אבל עתה שאין ראובן יכול לעסוק בשענק יי"ש הוי לכאורה מדת סדום גמור כשימנע לשמעון ולפי המבואר במרדכי הנ"ל נראה דסברת התוס' שחולקים על הראבי' הוא מחמת כיון שאם הי' בעל החצר רוצה לאגורי הוי מרויח השתא נמי כי לא מוגיר לי' לא כייפינן לי' ומינה דבגוונא דהכא דאין ביד ראובן לארויחי בהאי מילתא בשום אופן נכון לכפותו אף לכתחילה כמו כל זה נהנה וזה לא חסר וטעם הנ"ל הביא הרמ"א בחו"מ סי' שס"ג ס"ו דלכך אין כופין לכתחילה כיון שבידו להנות ולהרויח אם הי' רוצה להשכיר משא"כ הכא. אף שמדברי התוס' במס' ב"ב דף י"ב ע"ב ד"ה כגון זה כו' במ"ש ועוד הא דכופין כו' אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכניס לדור כו' אלא מתקנת חכמים קאמר הכא דכופין כו' נראה דסוברים התוס' דהיכא דלא עביד למיגר ואף היכא שלא הי' יכול להנות (ובגוונא שגרשו המושל המבואר בסי' הנ"ל סעיף יו"ד בהג"ה) יכול למנוע בתחלה את חבירו שלא ידור בביתו ומצד תק"ח לבד אמרו בהאי דזבין ארעא אמצרי' לפלוג לי' אמצרי' דאי כדברי המרדכי הנ"ל ליכא דמיון כלל בין המונע חבירו מלדור בחצירו ובין האי דזבין ארעא דבחצירו הי' בידו להנות אם הי' רוצה להשכיר משא"כ הכא לשיטת רבא דאינו סובר סברת ר' יוסף דיכול לומר מעלינן לי' עלוי' כי נכסי דבי בר מריון מ"מ נכונים דברי הראשונים דבכה"ג שאין שמעון בא להשתמש בחלקו של ראובן רק בחלקו ליכא שום סברא שלא יהי' בגדר מדת סדום אם ימנענו ראובן ולא לו יהי' תועלת בזה ול"ד למה שפוסק הרא"ש כרב יוסף וכמבואר דעתו בחו"מ סי' קע"ד שיכול האח לטעון מעלינן לי' כו' דשאני התם כיון דיש לו זכות בגורל ויכול להיות שיפול שדה זו בחלקו אם נחליט שדה זו בלא גורל לאחיו הוי ככפי' לאדם שימכור דבר שהוא שלו לחבירו הצריך לזה משא"כ הכא דאין כופין לראובן למכור שום דבר ולא לעזוב מזכותו רק שלא ימנע משמעון עשיות דבר שאין לו חסרון ושמעון נהנה

וגדולה מזו מצינו בכתובות דף ק"ג ומובא בש"ע חו"מ סי' שי"ח שכופין את שוכר הרחיים שיטחון לאחרים ויתן שכר הטחינה להמשכיר בעד שכירתו. אף שלפי התנאי בשעת השכירות לא נתחייב כן מטעם שכופין על מדת סדום וכדאי' שם בגמ' כגון זו כופין על מדת סדום וכתב במהרי"ק שורש קי"ב בזה"ל וגם יש לדקדק מדקאמר תלמודא כגון זו כו' שיש ללמוד ממנו אפי' דבר שאינו דומה לגמרי רק שיהא דומה קצת כמו שכתב מהס"מ והביאו המרדכי בפרק הגוזל בתרא גבי כגון זו שותף חולק שלא מדעת עכ"ל

אמנם אם יש תקנה קבוע על חלוקי מחיות אפשר שיש מקום לראובן לטעון עם שמעון כיון דאתה מחזיק בזכות שענק יי"ש תן לי הזכות כל השענק מיין ול"ד למה דמצינו בפוסקים ומבואר בלבוש או"ח סי' קל"ב וביותר בשו"ת כנסת יחזקאל סי' מ"ד שכתב בזה"ל מסכימים כל הפוסקים אף דא' יכול להתפלל והשני אינו יכול לענין קדיש לא הפסיד זה שיתפלל כי יאמר מזלא דידי שאני יכול להתפלל ולא אתה ואין נ"מ אם אינו יכול להתפלל או שאין מניחיו לו להתפלל מפני תקנות הקהלה כו' יעו"ש דשאני התם דמי שאינן יכול להתפלל אין לו שום זכות בתפלה שיהי' לו תביעה על התמורה. משא"כ כאן דמה שאינו יכול לעסוק בשענק אינו מחמת גריעותא בעצמותו או מצד תקנה א"י להשתדל בשענק יי"ש רק מחמת פקודת המלכות על השענקרס מב"י ועל כל המסתופפים בצלו גם זכות שמעון בזה אינו רק ע"פ תחבולת השתדלות השיג הרשיון והרי הוא כמציל דבר של שותפות ואם יטעון שמעון שטוב יותר השענק יי"ש מיין הדבר תלוי לפי ראות עיני הדיינים ועכ"פ יכול ראובן לומר כיון שיש תיקון על חלוקי מחיות אם לא הי' המניעה מחמת חק המלכות הי' גורל בינינו מי יעסוק בשענק יי"ש ומי בשענק יין גם עפה נפיל גורל אולי יפול לחלקי כל זכות השענק יין וכ"ז אם אין ביניהם התקשרות בשבועה א"כ אף שנתרצו כבר שיהי' לשמעון שענק היין ולראובן שענק היי"ש היו יכולים לבטל כאשר בררתי כבר שכל הקנינים בזה הוי קנין דברים ואין בזה רק מצד תקנה הכוללת שיהי' חלוקי מחיות אשר מיתלי תלוי בוודאי לפי ראות עיני הב"ד או ע"פ גורל

ואין לדחות דברי מהא דאי' בפ' ו' דדמאי משנה ח' שנים שקבלו שדה באריסות או שירשו או שנשתתפו יכול הוא לומר טול אתה חטים שבמקו' פלוני ואני חטי' שבמקו' פלוני ומפ' בפי' המשניות להרמב"ם שכיון שהם מין א' שאין ביניהם שום חילוק אלא מקומותיהם רשות לא' מן השותפים לומר לחבירו אחרי שאין לך היזק תן לי מהיין הקרוב לי וקח לך הקרוב לך וזה היא מדין שכופין על מדת סדום ואי' שם בסיפא דמתני' אבל לא יאמר טול אתה חטים ואני שעורים פול אתה יין ואני אטול שמן ולפי' הרמב"ם הנ"ל צ"ל דמיירי ג"כ בגוונא כנ"ל שהשעורים קרובים למקומו ואף שרוצה ליתן לשותפו או לאחיו תמורתן היפה מהן דהיינו חטים ושהמה קרובי' לשותפו או לאחיו וע"כ היינו כיון שאינו מאותו מין לא שייך כפי' מצד זה נהנה דיכול לומר איני רוצה למכור את שלי ולהחליף אף ביפה ממנו כמו כן נימא שיאמר שמעון אף שזכות כל שענק יי"ש טוב כמו שענק יין אינו מחויב להניח לך זכות השענק יין והריני בזכותי להחזיק בזכות שענק יין בגבולי כאלו היית נשאר בזכותך בשענק יי"ש ועתה שנמנע מאתך שענק יי"ש אני זוכה בה מדין זה נהנה וזה לא חסר שכופין כו' דז"א דשאני הכי שמצד הדין יש לכ"א מהשותפים חלק בכל מין לכך אין לכופו ליטול מין אחר כמו שאין לכוף שום אדם שיתן דבר שהוא שלו לחבירו במחיר היפה ממנו וכמבואר בהל' גזילה סי' שנ"ט בסמ"ע ס"ק ח' משא"כ הכא כיון שיש תיקון על חלוקי מחיות ממילא אין זכות לא' מהם רק לעסוק בדבר א' אבל לא בשניהם ונכון שהב"ד יעשו החילוק מחיות באופן שיהי' לכ"א זכות שענק

אבל מעיקרא דדינא פירכא דנ"ל פשוט שאם ראובן אינו רוצה לעסוק כלל בשענק יין ולהניח כל אותו השענק לשמעון כאשר הי' כבר יכול למחות לו מלעסוק בשענק יי"ש דזה כלל פשוט דדין זה נהנה כו' לא שייך רק היכא שלא יהי' שום תועלת להמעכב אם יהי' כרצונו והוי מדת סדום גמור שמונע טובה מחבירו בדבר שאין לו שום הנאה אבל היכא שיגרום לו טי"ז הנאה מצד אחר אין מניעתו מחמת מדת אכזריות רק לטובתו מתכוון ולכך עלה בדעת אביי במס' ב"ב דף י"ב דאין לכוף בתרתי אחד נגרא דמצי אמר בעינא דאפיס אריסי שעי"ז שיהי' שדות אחיו מפוזרים אחת הנה ואחת הנה ושדהו באמצע תהי' שדהו משומרת מרבוי אריסיו שיחזיק אחיו ואף שנדחה דברי אביי היינו מטעמא דגמ' אפושי לאו מילתא היא מעתה בגוונא דידן שע"י השענק יי"ש שיהא לשכינו בחצירו יתרבו הנכנסין ויוצאין דרך גבולו מה שאינו יכול למחות ובמניעת השענק יי"ש פרק מעצמו עול זה שהוא קפידא גדולה כאשר מבואר מדברי הש"ע חו"מ סי' קנ"ו א"כ למה נכוף אותו אחרי שאינו ממדת סדום רק להנאתו שישתכר עי"ז מיעוט דריסת נכנסים ויוצאים והיכא שי"ל קפידא לא שייך דין כפיי' ויעוין במ"ש בש"ע חו"מ סי' שי"א ולפי מה שהחליט בפירושו במג"א סי' קל"ב ס"ק ב' יעו"ש ק"ו בנ"ד גם אף לפי חקי המלכות לא שמענו שיהי' נמנע להשכיר לחלוטין ביתו לשענק לנכרי א"כ כשרוצה ראובן להחזיק בזכות שענק יי"ש אף שאינו יכול לעשות בזה בעצמו מ"מ יכול להשכיר אותו זכות לנכרי ובכה"ג שאינו יכול להשכיר לישראל אין איסור ההשכרה לנכרי כמבואר בחו"מ סי' קע"ה סעיף מ"א וכשיזכה מעון בזכות השענק יי"ש יפסיד ראובן כל זכותו הוי זה נהנה וזה חסר וממילא אף כששמעון ירצה ליתן לו כמו שהי' יכול ליקח מנכרי אף בכה"ג אסור לו להכניס נכרי מ"מ כיון שאין שמעון בא לזכות בזה רק בדרך שכירות מראובן יכול להעלות בדמים לפי רצונו או שלא להשכיר דאין כופין לאדם למכור או להשכיר מה שיש לו אף ברבוי מותר

גם לפי המבואר בחו"מ סימן קנ"ד סעיף ט"ז דנקטינן כדעת גדולי הפוסקים דיכולין למנוע פתיחת חלון לרשות חבירו למקום שאין מזיקו עכשיו אף דהוי זה נהנה וזה לא חסר משום דילמא היום או למחר ירצה לבנות ויצטרך למיקם בדינא ודיינא ואף שרוצה ליתן לו כתב הודאה בכך אין שומעין לו גם הכא לא שייך דין זה נהנה כו' דגזירה עבידא דבטלה ויצטרך אח"כ למיקם בדין עם שמעון ולדעתי גם הרא"ש מודה במקום שנטולה מן יהודים ממשלת דיינים וכאשר ישתרש שמעון במכירת יי"ש לא במהרה ינתק ובשו"ת הריב"ש סימן סע"א אחרי שמחליט דאף לחלון שאין בו היזק ראי' יש דין חזקה וצריכין למחות סוף כל שלש ומסיים דלכך יכול לעכב עשיות החלון שאין לו היזק דמצי אמר אינו רוצה להטריח א"ע למחות בסוף כל שלש ולאו מדת סדום הוא יעו"ש הרי היכא שיש טירחא מה יוצא מכלל גדר לא חסר מכ"ש בכה"ג מטעמים הנ"ל ואף אם הי' פנאי בפירוש