עטרת חכמים חלק א קכא

מעיקרו ואף אם ירצה להחמיר ע"ע ליתר שאת אין להב"ד להזדקק לו טרם ישמע טענות צד השני. כי אולי ידע החתן מזה ומערים בדבר שיהיה מופקע מאיסור החרם בהיתר מהב"ד ויש להמורה כך להורות לו כהוראתו או"ה שאם האמת כדבריו שלא ידע מזה אינו צריך לחוש בעצמו על איסור החרם שבתנאים

תשובה כז

שאלה באם החתן הרחיק נדוד. וצד הכלה תובע את הערב קבלן החצי נדן קנם להרב מ' עוזר נ"י אבד"ק דעמביץ

תשובה הלא גלוי לפני מעלתו מה שמבואר בחוה"מ סי' קכ"ט סעיף ה' ובאה"ע סי' ק"ב סעיף וא"ו ופעם א' הי' לפני בצירוף ב"ד משפט עם ע"ק וחייבנו את הע"ק חצי נדן ומזקני' התבוננתי שרבים נלכדו ברשת החיוב ע"פ פסקי דיינים מחמת הע"ק שבתנאים. ועתה לא אכחד תחת לשוני מה שיש לכאורה למצוא צד זכות להע"ק. בנדון דידן שהחתן הרחיק נדוד דבסי' קל"א ס"ט אי' יש שכתבו (הוא דעת הרמב"ם) שאם ראובן מכר לשמעון שדה ובא לוי וקיבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי כו' וכתב ב"י הטעם דבשלמא מלוה להוצאה ניתנה ואדעתא דהכי נחית לפרוע אבל ערב דשדה כו' סמכה דעתי' שלא יוציאנה מת"י הלוקח וכו' יעו"ש והקשה בגדולי תרומה דהא גם בכל הערבות נוכל לומר דסמכה דעתו שהלוה בעצמו יפרע וכתב בתומים דלק"מ דבערב דעלמא איכא חד ספיקא אם יפרע אם יעני ויחזיר המלוה על הערב משא"כ בשדה איכא תרי ספיקא דילמא לא יבוא ערעור כלל על השדה ואת"ל שיהי' ערעור דילמא יהי' סיפק ביד המוכר לפרוע משלו ובהך טובא ספיקא לא מקני נפשי' וכו' עכ"ל לפי"ז לפ"ד הסמ"ע בסי' קכ"ט ס"ק י"ב שכ' בזה"ל וערבים דידן הן בשביל הקנס דאינם יכולים לחזור מפני הבושה ולא ערבים בשביל הנדוניא עכ"ל יש מקום עיון דלטעם הב"י הנ"ל כמו שפטור הערב בעד אחריות מחמת שיש ב' ספיקות כ"כ יהיה הערב על הקנס פטור דהכא ג"כ יש ב' ספיקות דילמא לא יבוטל ההתקשרות ואם יבוטל דילמא יתן צד המשנה בעצמו הקנס ולכך הי' בעיני הע"ק לאסמכתא גדולה ולא גמר לשעבד נפשי' והי' אפשר לומר דהסמ"ע לשיטתי' שכתב בדין הערבות על האחריות טעמו של הטור: דלכך פטור דעביד אינש דזבין ארעא ליומא יעו"ש הרי שלא הסכים הסמ"ע לסברת הב"י הנ"ל אבל בדין הבא לפנינו קשה להוציא מהע"ק אחרי שלדעת הב"י אין לחייבו גם יכול לומר קים לי כסברת הב"י. ובאחריות אף ערב קבלן פטור כמבואר מדברי הרמב"ם והש"ע

אמנם בב"ש סי' ק"ב ס"ק כ"א אחרי שכתב לשון הסמ"ע הנ"ל הוסיף בביאורו וכתב בזה"ל כלומר אף שכותבין עתה ע"ק בעד הנדוניא וקבלן משתעבד לנדוניא מ"מ הי' יכול לומר קודם החתונה אני חוזר בי ואל תנשאו זה לזה אלא בשביל הבושת א"י נחזור כו' וכשם שהקנס חל על אבי הכלה כשאינו נותן לו הנדן ה"ה חל על הערב כ"כ הח"מ עכ"ל הב"ש. הרי מבואר שדעתם הי' בכוונת הסמ"ע שאף שבאמת הערבות הוא על התחייבות מ"מ אינו יכול הערב לטעון שחוזר בו דכיון שחוזר בו מתחייב בקנס ולזה דייק הב"ש בדבריו במ"ש אלא בשביל הבושת א"י לחזור ובזה שינה קצת בלשון ממה שמבואר בחלקת מחוקק אשר ממנו יצא הדברי' הנ"ל ונראה מדבריהם שהי' אז המנהג לכתוב בפירוש שהע"ק הוא בעד הנדוניא ומ"מ החליטו שא"י לחזור מחמת שמבואר קנם בתנאים דין הערב כמו דין האב בזה כשאינו מקיים סילוק התחייבות מחויב ליתן קנס א"כ לפי"ז כשנאמר כיון דמנהג שלנו שכותבין בסתם ע"ק מצד החתן ע"ק מצד הכלה אמרינן שהמה ע"ק בעד התחייבות ואין להם עוד מנוס ומפלט בטענת קים לי כהב"י דלגבי התחייבות הוא כמו כל הערבות דעלמא דהוי ספק א' אם יעני הצד שלו ויצטרך הוא ליתן בעדו ההתחייבות ואם אינו רוצה לסלק ההתחייבות ממילא נלכד בחיוב הקנס דדיינינן אותו כאלו הוא א' מהצדדים וגרם הביוש (ויעוין בנחלת שבעה שבנוסח התנאים שבאשכנז מבואר שע"ק המה אל הקנס ובסי' ח' כ' לפי מנהג פולין מקנים מן הערבים על הקנס ומן הצדדים על עיקר השידוך כו' יעו"ש) אבל לפי"ז יש צד פטור להע"ק מטעם אחר דהא לפי המבואר בש"ע יש פלוגתא בין הפוסקים אם ערב בעד הנדוניא דומה לערב דכתובה או לא: ולהנך פוסקים דדמי לערב דכתובה ולשיטת הרמב"ם ושארי פוסקי' דאף קנין אינו מועיל בערב דכתובה ליכא לחייב בערב על הנדוניא רק כשהוא ערב קבלן דבכה"ג אף בערב דכתובה משתעבד ונראה דלכך נשתרבב המנהג לכתוב ערב קבלן בתנאים והנה בשו"ת ח"צ סי' נ"א השיב על שנשאל אם לחייב הע"ק במעשה שהי' שהמחותנים שניהם העבירו המועד יותר משנה אחת אם הע"ק יכול לומר קים לי דלא כהרמב"ן (מובא בח"מ סי' קל"א סעיף ד') ואם החולקים על הרמב"ן מודים בקבלן השיב בזה"ל מטיבותא דמר אמינא דודאי כ"ע מודים בקבלן כיון שהדין הוא ממי שירצה יפרע תחלה. הרי הוא כלוה עצמו כו' אמנם עדיין יש ללמוד זכות על הערב מטעם שאין כתוב בשטר התנאים הלשון המועיל להיות קבלן. אלא כך נוהגין לכתוב הע"ק מצד החתן פ' ומצד הכלה פ' וא"כ לא מבעי' להרשד"ם שכתב שיכול הערב לומר קים לי כבעל העיטור וכבעה"ת ודלא כהרא"ש הביאו בהגהות ש"ע סי' קכ"ט סעיף י"ח דלא הוי אלא ערב כו' אלא אפי' להרא"ש וסייעתו ז"ל שסוברים דשטר שכתוב בו פלוני קבלן הוי ערב קבלן דודאי ערב קבלן כדינו קאמר בנידון דידן מודי דאנן סהדי ומעשים בכל יום כו' ומעולם לא נשמע ולא נראה שיאמר הלשון המצטרך להיות קבלן כו' עכ"ל הרי דמחליט החכ"צ דהע"ק שבשידוכין דין ערב דעלמא יש להם ולא דין ע"ק וממילא יש לו מקום לפטור א"ע בטענת קים לי בממ"נ אם נחזיק כפשטות דברי הסמ"ע שהערבות הוא על הקנס. הרי הוא דומה לערב על אחריות השדה לפי סברת הב"י ואם נחזיק כפי הבנת הב"ש שהערבות הוא על ההתחייבות והקנס ממילא בא יכול לומר קים לי דערבות אינו מועיל על התחייבות

וכל זה בערב שהוא מצד הכלה דהוה ערב על הנדן שצריך לסברת קים לי דלא כדעת המרדכי דלדעת המרדכי משתעבד דסובר דלא דמי לערב דכתובה דשם שייך סברא דטב למיתב טן דו ולא מידי חסרי' משא"כ בערב דנדוניא מאחר שהחתן מתחייב א"ע בהרבה דברים שהבעל מחויב לאשתו ולא שייך בי' סברת טב למיתב ומש"ה צריך לסברת קים לי כנ"ל אבל בערב שמצד החתן שהוא ערב על הסבלונות להכלה לכאורה הוא בדומה לערב דכתובה וגם המרדכי מודה לזה. רק שיש לפקפק היכא שבהתנאים האב עומד מצד הכלה והוא מחייב א"ע כמה דברים להחתן אפשר אף דלגבי האשה עצמה אמרינן הסברא דטב למיתב אולם כשהאב עומד מצידה לא אמרינן כן והאב הוא התובע מערב ועכ"ז עדיין יכול לומר הערב קים לי דלא כהמרדכי ודלא כהראב"ד שסובר שקנין מועיל אף בערבות דכתובה

ומלבד זה עוד יש מקום עיון באם נחליט כנ"ל שאין לחייב הערב רק כשנאמר שהוא ערב על התחייבות א"כ כמו בגוונא דידן שהחתן אינו בכאן יכול הערב להערים ולטעון אחרי שלא הייתי ערב רק בעד ההתחייבות הריני מוכן ליתן בעד החתן ההתחייבות סבלונות מצידי כשיבוא החתן וירצה לישא ואם אינו רוצה לישא מה לי לזה כי אף אם הייתי ערב בפרטות על הקנס הייתי פטור מטעם קים לי כהב"י ומלבד כל הנ"ל יש לפקפק אף לטעם שכ' הסמ"ע בשם הטור שלכך אין הערב בעד אחריות המוכר בשדה מתחייב דכיון דעביד אינש דזבין ארעא ליומא לא על המנותא דערב קנינהו. וצריכין להסביר דבריו דהא דכל ערב משתעבד הוא בההיא הנאה דמהימן לי' וע"פ ערבותו מלוה ללוה לאיש שאינו אמוד בעיניו ולהכי גמר הערב ומשעבד נפשי' משא"כ בערבות על אחריות אין היכרא שהערב מהימן אצלו. דיכול להיות אף בלא הערבות על האחריות לא הי' נמנע מלקנות השדה משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא ועתה נחזי אנן שנשתרבב המנהג במדינתינו לכתוב בכל התנאים ערבות אף כשהמשדכים המה בטוחים גדולים זה לזה וא"צ לערבות ולפעמים כשהנקבצים מתי מספר בכדי שלא לשנות המנהג כותבין לע"ק אנשים שאינם אומדין אף בערך מועט ומעולם לא שמענו שיהי' איזה התווכחות בין הצדדים מי יהי' הע"ק ולא יבחנו בין בטוח לאינו בטוח: נאר לאינו נאמן ולולא שהסופר בעצמו מעורר לזה מצד ההרגל לא הי' משימים לבם לזה ואנכי היודע והעד שזה ט"ו שנים שמנעתי פה כתיבות הע"ק בתנאים לטעם כמוס עמדי ולא נתעורר ע"ז בשום פעם א' מהצדדים לומר שלא יבצע מעשה גמר ההתקשרות בלתי כתיבית הע"ק ע"כ מאי היכר נאמנות יש להערב במה שמתרצי' אליו לערב קבלן שנאמר דבההוא הנאה דהימני' גמר ומשעבד נפשי ואף שקשה בעיני שיהי' נאמר משמי שלא לחייב הע"ק שבתנאים. עכ"פ אסלק א"ע מלחוות דעתי בשום חיוב על הע"ק. כי מוחלט אצלי באומדנא הנראה שאין עולה בדעת הע"ק לחייב א"ע והצדדים לא יעשו לעצמם שום סמיכה ע"ז רק היכא שידוע שהי' בעת כתיבת התנאים קפידא בהעמדת הערב או היכא שהע"ק חתמו א"ע על התנאים כמנהג אשכנז דגלי דעתייהו שאינו מילי דכדי אז מקום יש לירד לעומק הדין ולחקור על מה הוטבע הערבות כנ"ל ואף שפקפקתי בערבות על הקנס לדעת הב"י בטעם פטור הע"ק על אחריות השדה י"ל דאם באמת נעשה ע"ק כדין לא יוכל לפטור א"ע בטענת קים לי כהב"י. די"ל דשאני התם גבי אחריות השדה שיש תיכף שני ספיקו' אם יחול על הערב התחלות התחייבות או שמא אין המוכר חייב כלום לאחרים שיהי' מקום ערעור על לוקח השדה ואם חייב שמא המוכר