עטרת חכמים חלק א קג

ריעותא לפנינו ואף שמדאורייתא אזלינן בתר חזקה אף היכא דאיתרע כמ"ש התוס' בחולין דף י' ע"ב מ"מ מדרבנן אסור לפי שיטות הרשב"א שקם בשיטת רבו הרבינו יונה ולהחמיר בספק טריפה אף היכא דאיכא חזקה רק דאיתרעי כמו שהאריכו בזה הפר"ח ביו"ד סימן כ"ט וק"ו והתב"ש בסי' כ"ט ובאיסור דרבנן כה"ג אפשר אין לחלק בין דבר שבערוה או לא לענין נאמנות ע"א וצ"ע אבל עכ"ז לא מתיישב במה שמבואר מלשון הרשב"א בחידושיו שבאס"ז שמיירי גם באשת כהן שאומרת נאנסתי קודם שארסתני שהיא נאמנת לדעת רשב"א. והרי בזה יש נגד החזקת היתר חזקת הגוף שלא נאנסה עד שהיתה תחתיו ונשאר ספק גמור שמדאורייתא לחומרא ובמה"ב משיג בזה על דברי הבדה"ב שם יעו"ש גם הפנ"י בק"א לא מזכיר מדברי מה"ב הארוך. גם מעיני הגאון המשיב בשו"ת כתר כהונה סי' מ"ח בד"ה ועוד תימה רבתא כו' אישתמיט דברי הבדה"ב ומה"ב ובתוס' מבואר להיפך מדבריו שם שלפ"ד התוס' לולי דרובא רצון היה להתיר באשת ישראל פחותה מג' אף דליכא אלא ספק אחד כיון דאית לה חזקת היתר

ומ"ש עוד מעלתו דליכא מיגו שהיתה יכולה לומר מבעלה נתעברה דהוי מיגו דהעזה לא הבנתי למה הוצרך לזה תיפוק לי' שאם היתה אומרת שמבעלה נתעברה היתה אסורה לו כיון שיודע שמשקרת. ומ"ש ע"ש הצ"צ והעה"ג דשניהם לדבר א' נתכוונו דהולדת הולד לא הוי רגלים לדבר כ"א על זנות האם ולא על רצון ע"כ אם דעתו על דברי הצ"צ בסי' פ"ב ועה"ג בסי' צ"ג תשובה בצדו שהמה לא כתבו רק שאין רגלים לדבר שזינתה עם מי שאסור לה ואין ענין שם מרגלים לדבר על זנות רצון גם פשוט כיון שהדין שבחד ספיקא ושותקת אסרינן ומחלוקת הקדמונים אינו אלא באומרת דבר המתירה אך למותר הפלפול בדין משנה אחרונה דשם לולי אמירתה לא היה צד איסור לבעלה משא"כ הכא גם פשוט לדעתי דמצד יחוד שנתייחדה עם אחיה לא איתרעי חזקת צדקת דהא רבו דיעות דעת המתירים יחוד זה ולא חלקו בזה בין פנויה לא"א והטעם דלא תקיף יצרו עלה

ומ"ש כבודו דיכולים ממזרים לטהר כשתאמר טמאה אני לך ויפקיעו הקידושין לא הבנתי הלא הפקעה אינו אלא על אופן שאם האמת כדבריה לא תעשה איסור דאין מאכילין איסור לאדם בע"כ אבל אחרי שתיקנו חז"ל שאינה נאמנת אנו דנין שמשקרת ואין צריכין להפקעה והולד הוא בחזקת ממזר תן לחכם וגו': דברי הדוש"ת: תשובה יב שאלה בענין קידושי קטן ומתוך התשובה יובן תוכן השאלה

תשובה מה שרצה לומר שאף לדעת הב"ח לא תקינו רבנן נשואין לקטן. רק קידושין ובזה סתר הרא"ש מדברי רש"י בגיטין דף נ"ה וערב לבו לחזק סברתו וכ' בזה"ל לא כן דמיתי רק הב"ח סובר דקידושין הם מדרבנן ומהכ"ת תקינו לי' נשואין כי לא הי' צריך לזה התקון כמבואר בב"ש סי' מ"ג וכו' עכ"ל יפלא מאד הלא דברי הב"ח מיוסדים על דברי הגמ' בסנהדרין דף ע"ו המשיאן סמוך לפרקן עליהם הכתוב אמר וידעת כי שלום אהלך ופקדת נוך ולא תחטא ומי יאמר דהמשיאן הכוונה על קידושין לבד ומלשון המשנה יבמות דף ק"ז ע"ב איזהו קטנה שצריכה למאן כל שהשיאה אמה ואחותה מוכיח הרמב" כדעת הר"י ברזילי דקידושי קטנה ע"י אמה אינה כלום ולא צריכה מיאון מדתני שהשיאתה ולא תני שקדשתה כמבואר בנ"י בסוגי' הנ"ל ומלבד זה מה תועלת בקידושי דרבנן אם אין לו נשואין ואסורה לדור עמו ואדרבא מגרע גרע לשיטות הפוסקים ובפרט הרמב"ן דמיוחדת ליכא איסור ואחר קידושין קודם חופה יש איסור כלה בלא ברכה כמבואר באריכות בתשובותיו ומובא בקיצור בב"ש סי' כ"ו ס"ק ב' ובב"ש סי' מ"ג אין שם שום רמז לדברי מעלתו ומ"ש שם הוא מגמ' דיבמות דף קי"ב קטן דאתי לכלל נשואין לא תקינו רבנן נשואין ולדעת הב"ח היינו דוקא בקטן שנשא לדעתו והסברא לחלק ביאר הב"ח בעצמו בסי' א' וז"ל שם ונ"ל דיש לחלק בין כשנשא אשה לדעתו ובין כשאביו משיאו דבנושא אשה כל שהוא קטן דאין לו בן י"ג ויום אחד אין ראוי לו לישא אשה ולא תקינו לי' נשואין דנראה כעושה לשם זנות אבל כשאב משיאו מצוה קא עביד מדכתיב קרא וידעת כו' דאביו מלמדו שלא יעשה לשם זנות כו' עכ"ל ובסי' קמ"א כ' בזה"ל [על מ"ש הטור ואם הבעל רך בשני'] כ' מהרש"ל וז"ל ותימא מה צריך לדקדק אחריו דאם קטן הוא א"כ אין קידושיו קידושין ואין נשואיו נשואין כו' אבל למה דפירשתי לעיל בסי' א' ס"ג לחלק בין נושא אשה לדעתו דאין נשואיו נשואין כלל כיון שהוא קטן ובין כשאב משיאו תוך י"ג דמצות חכמים הוא להשיאן סמך לפרקן מתורצת קושי' זו דבקטן שהשיאו אביו תוך י"ג קאמר דצריך לדקדק אחריו אם הביא סימנים דכיון דנשואין מדרבנן אע"פ שהוא קטן עכ"ל העתקתי כל הנ"ל לאשר מדבריו נראה שאין לפניו הב"ח והוא כמגשש באפילה ומעתה בעצמו יבין כי כל דבריו תלוי' בחבלי ההעדר. ומה שנדמה לו להססייע מדברי הב"ש בסי' א' המה דברי שגגה והאריכות בזה אך למותר ומה שמפלפל עוד בדין זכין לאדם זה הוא דעת הר"י ברזולי שהביא המהרי"ק בשורש למ"ד ענף ב' והובא במל"מ פי"ג מהלכות גירושין ובמהרי"ט. ומה שהביא מעלתו במכתבו הראשון והוא מיירי שאביו בעצמו מקדש עבור בנו ואינו ענין לדברי הב"ח שמיירי שהקטן מקדש א"ע בדעת אביו ומ"ש שהרי"ט ותלמידי רבינו יונה המובאים באס"ז כתובות דף כ' ע"ב כפי' הרמב"ם דסמוך לפרקן היא אחר י"ג שנים מדלא הביאו ראי' מגמ' ערוכה שבסנהדרין המשיאן סמך לפרקן טעה בזה דיש לדחות המשיאן קאי רק על בנותיו ובתוס' סנהדרין ד"ה סמוך לפרקן כתבו משמע דאבנו נמי קאי ומסיימי בסוף דהא אמר בפ' הכותב קטן שהשיאו כו'. הרי דעיקר ראייתם משם. גם במרדכי בפ' הבע"י מפלפל תחלה להוכיח מפשטות דגמ' דסנהדרין דהמשיאן לא קאי על בניו ולבסוף מביא גמ' דהכותב ואף דמדברי המרדכי נראה שחשב ראי' גמורה מסוגי' דסנהדרין שקאי גם על הבנים אין להפליא אם מהרי"ט ותלמידי רבינו יונה לא החזיקו לראי' כי באמת יש לדחות. ולכך לא כתבו התוס' רק משמע דאבנו כו' עוד כ' מעלתו בזה"ל. וא"ל האיך אפשר שמדמה זה לגר למה צריכה גט הא בגר יכול למחות כשיגדיל י"ל דזה דייקא לרב יוסף וא"ל אף לר"י דוקא בגר כו' אבל ישראל אינו יכול לומר אי אפשי במצוה כו' ראשית דבריו אינם דהא פסקינן הלכה כר"י ותמהו על הרי"ף שהשמיט דין זה מעתה למה לי' לבלבל בפלפול של הבל וסוף דבריו לא יכילם רעיון נבון דבר. וכי אומר שאינו חפץ במצוה יכול לומר שאינו רוצה באשה זו וישא אחרת אף שבידו לגרשה חוב לו למפרע שנאסר בקרובותי' וזילותא של הגט וכדומה יאמר נא מי ביקש זאת ממנו להיות כתנא דמסייע לר"י ברזילי וכבר נקבע הלכה בכמה ספרי קדמונים שלא כדעת ר"י הנ"ל ואינו ענין להשאלה שאנו דנין עליו ואם מעלתו רצה להראות חדוד שכלו יציב לו יד בפלפול גמ' ותוס' אבל לא בשו"ת הוראות או"ה ובפרט בדיני א"א אין חכמה ואין תבונה רק לפלפל לאמיתה של תורה ולעיין בספרים אשר ממנם נבועים מקור הדין

עוד כ' בזה"ל ויש קצת ראי' לדעת הב"ח מתוס' יבמות דף ס"ב שכתבו להכי תקינו לי' נשואין דלא להוי בעילתו בעילת זנות. הא תינח אם הקטן אינו חוזר הא אם הקטן חוזר בודאי בעילתו בעילת זנות דעוקר הנשואין ואין זה תקנה שפעמים בא לידי עוות ולא מצינו תקנה לחצאין כו' עכ"ל כמדומה ששכח דין קטנה שאמה ואחי' משיאין אות' שממאנת וביבמות פליגי ב"ש וב"ה דלב"ש אין ממאנין אלא ארוסות ולב"ה אף נשואות ממאנת ואי' שם בגמ' דף ק"ז רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו טעמא דב"ש לפי שאין אדם עושה בעילתו ב"ז כו' וב"ה כיון דאיכא קדושין וכתובה לא אתו למימר דבעילתו ב"ז ע"כ ומפרש שם רש"י בד"ה לפי שאין אדם כו' ורבנן תקינו נשואין כו' ואי אמרת ממאנת מימנעי ולא מינסבא לה דאין אדם רוצה לעשות בעילתו בעילת זנות ומיעקר תקנתא דרבנן עכ"ל הרי דאף לב"ש לא חשו חז"ל שיש בו בעילות זנות רק שלא יהיה קיום לתקנתם שלא ירצה אדם להיות בספק זה שיהי' בעילותיו זנות אבל מצד איסור זנות ליכא חשש דכח ביד חז"ל לעקור דבר מה"ת ואף בקום ועשה בדבר הדומה כדאי' ביבמות דף כ' וכיון דכ"ז שדרים יחד יש נשואין דרבנן הוי דבר הדומה לדאורייתא וליכא ב"ז זה לא הוי עקירה בקום ועשה ובקטנה שהלך אביה למד"ה לשיטת הפוסקים דלא הוי נשואין דרבנן עכ"ז לא אסרו משום בעילת זנות וכמ"ש הרא"ש בפ"ב דקידושין בזה"ל הילכך נראה דאין לה נשואין ואפי' מדרבנן מ"מ אין לאוסרה משום שתחשב כפנוי' ועומדת אצלו בזנות דכיון דדרך קידושין ונשואין היא אצלו אין זה זנות מידי דהוי אקטן שהשיאו אביו כו' אע"ג דלא תקינו לי' רבנן נשואין כו' ולשיטת הרמ"א באה"ע סי' כ"ו לדעת הרא"ש אף במיוחדת יש איסור ולוקין משום לא תהי' קדשה עכ"ז לא התירו חז"ל ומכ"ש לשיטות הפוסקים דבמיוחדת ליכא רק איסור דרבנן מעת שגזר דוד על היחוד בפנוי' כמבואר בארוכות בשו"ת הריב"ש סי' שצ"ה הובא בקיצור בלח"מ ריש הלכות בודאי הי' כח ביד חכמים להתיר בפרט כה"ג היכא דמתייחדת בשם נשואין ואפשר קאי התוס' לשיטה זו וכן נראה ממ"ש בכתובות דף ג' ד"ה תינח דקודש כו' יעו"ש במהרש"א במה שעושים הבעילות לבעילות זנות ליכא עבירה רק המקשה הקשה דיש עבירה בהיתר א"א כיון דא"א להפקיע קדושי ביאה יעו"ש וע"כ צ"ל דלכך לא הוי למפרע איסור זנות כיון דלא הי' מחשבתו לזנות רק לאישות ואין ע"ז לפלא אם אמרו שיהי' שם נשואין לקטן עם גדולה כדי שלא יהי' בעילת