עטרת חכמים חלק א קא

מפחד חשש היזק באמת לא היו מחוייבים להעיד וז"ל הרמב"ם במנין המצות רצ"ז בשם הספרא מנין שאם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק ת"ל לא תעמוד על דם רעך ומנין שאם אתה ראית אותן טובע בנהר או חיות או ליסטי' באים עליו שאתה חייב להצילו ת"ל לא תעמוד על דם רעך ע"כ נראה מזה דמצוות הגדת עדות שלא לכבשו שוה עם דין חיוב השתדלות בהצלות ממון חבירו והשבת אבידתו. וי"ל דכי היכא דאבידתו ואבידת חבירו אבידתו קודמת וכן אין חיוב על אדם להכניס א"ע בספק היזק למען הציל ממון חבירו מיד עושקו כמו כן גבי עדים וא"כ הי' ביד העדים להשמיט א"ע מפני אלמותו של מרי וזה לשון הש"ג בפ' שבועות העדות אבל אם כבשו העדים כו' לפי שאין האדם חייב להעיד לחבירו אלא ממידת ג"ח כן כ' הר"ן בשם הרא"ה עכ"ל וכעין זה כתב הרמב"ן בקונטרס דיני דגרמי יעוי"ש וכן הוא בנ"י בפ' הכונס בשם הרא"ה ומובא בב"י על טור ח"מ סי' כ"ח משא"כ להעיד שקר וצ"ל שהב"י סובר מסברא דנפשי' דלא משמע להו לאינשי איסור כבישת עדות ובעצמו מצדד בב"י ובכ"מ אם צריכין עכ"פ לומר אמתלא על שאמרו תחילה אין אנו יודעים יעו"ש. ובנידון דידן בלא"ה מגרע גרע כי אמרו הכל דרך עדים ויעוין תשו' מהר"ם מינץ סי' ש"ך כשם שאין אדם משים עצמו רשע כן אין אדם משים עצמו רמאי ודבריו מובאים בכנה"ג חוה"מ סי' ל"ד על הטור בס"ק ס"ח ומש"כ בתומים סי' מ"ו דאין אדם נאמן לומר שהי' משחק בקובי' משום שיהי' על הב"ד לפוסלו בהכרזה יש לדחות דהא לשונו מורה שהי' משחק בקובי' אבל עתה אינו אם כן לא יפסול כלל ולא נפסל מעולם ויעוין באס"ז שכ' בשם הקדמונים שמלת היינו הכוונה שכבר חזרו ושבו אמנם כשאומרים פסולים היינו דהיינו שהי' משחקים בקוביא ע"כ צ"ל שהכוונתם שנפסלו אז בהכרזה דאל"כ הרי לא נפסלו עדיו ויעוין בנ"י לב"ב פי"נ דף רי"א ע"ב שכ' בזה"ל וא"ת האיך נאמן לשום עצמו רשע שנשא גרושה או חלוצה כו' יעו"ש הרי שאף באיסור דרבנן כמו חליצה אמרינן דאין אדם משים עצמו רשע. וכדברי הראשונים מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך שכ' בסי' נ"ד אפשר לדעת הר"ן ז"ל מי שאומר קצת עדות ואינו מספיק לפי הדין ואמר שאינו יודע מזה ואח"כ אמר שיודע יותר חוזר ומגיד מיקרי

ומה שצידד מעלתו עוד די"ל שהיתה תחילתה באונס שינה ואח"כ ברצון לא חזי לאצטרופי כ"א בהחלט תחילה שלא הי' בכח העד להיות חוזר ומגיד שננערה כשניער אותה דאם כדבריו האחרוני' הרי היתה נעורה קודם שעלה הנחשד למטתה להיות אצלה ואם נעשה התועבה הי' לרצונה מתחלת המעשה ואם נחלט הדין שאינו חוזר ומגיד ליכא בלא"ה בעדותו ראשונה רק עידות על כיעור דהא לפי הגדתו הראשונה לא ראה רק ששכב אצלה ולא עליה ולא העיד על ראיית הדבר שהיא מדרכי התשמיש ויעוין בדברי רש"י סוף פ"ק דמכות וברש"י ב"מ דף צ"א ד"ה במנאפים שנראים לכאורה כסותרי' זא"ז וכבר העיר ע"ז בנב"י ח"ב סי' י"ח בחלק אה"ע ורצה לחדש דבר ללמוד ממ"ש רש"י במכות ששוכבים בקירוב בשר ונוהגים בדרך תשמיש ששכיבה עליה בקירוב בשר לחוד לא סגי עד שיראו שנוהגים כדרך תשמיש שהוא מתנענע עליה ועוסק בדישה כדרך המנאפים כו' יעו"ש ולדעתי לדינא דבריו תמוהים דהא חיוב מיתה והאיסור על הבעל הוא אף כשהיתה נבעלה בהעראה בלא גמר ביאה ובזה לא שייך נענוע ודישה והרי הרמב"ם פרק א' מהל' א"ב דין י"ט דייק בלשון וכ' משיראו אותן דבוקים זה עם זה כו' מפני שחזקת זו שהערה והיש"ש ליבמות פ"ג סי' י"ח אחרי שמביא דברי הרמב"ם הנ"ל מדברי טור אה"ע סי' כ'. כתב בזה"ל ונ"ל אף שכתב רש"י דרך תשמיש מ"מ לא לפרש שיראה בעיניו מעשה של תשמיש או שישמעו קול נשימות תשמיש אלא בקירוב בשר לחוד סגי ודרך תשמיש שישכבו זע"ז כדרך המשמשי' וכן פירש"י בהשוכר את הפועלי' עכ"ל וכן מורי' דבריו בשו"ת שלו סי' ל"ג גם בנ"י פ"ק דיבמות כ' סתם בזה"ל במנאפים שוכבי' זה ע"ג זה ואפי' שלא כדרכם אפי' הערה בה וכו' יעו"ש ולדעתי נראה דרש"י סובר דכששוכבים זע"ז אין צריך לראות עוד שום דבר מעין מעשה של תשמיש דעצמות השכיבת זע"ז הוא דרך התשמיש ולכך בב"מ שמפרש רשיי להדי' משישכבו זע"ז כדרך המנאפים (כלומר בקירוב בשר) לא כ' רש"י שם ונוהגי' כדרך תשמיש דהא כבר ראו העדים מהם מנהג דרך תשמיש במה ששוכבי' זע"ז. ובמס' מכות שלא הזכיר שם רש"י שראו שוכבים זה על זה רק כתב ששוכבים בקירוב בשר דהיינו אף בשכיבה זה אצל זה ולזה הוסיף שם רש"י וכ' ונוהגין בדרך תשמיש ובאמת בלשון הרמב"ם והטור לא נזכר להדי' משכיבה זע"ז אבל ממ"ש הרמב"ם דבוקין זע"ז כדרך כל הבועלי'. וממ"ש הטור דבוקים זה בזה כדרך המנאפים וממ"ש רש"י במכות ובב"מ כנ"ל לנו ללמוד דהעיקר הוא אם העדים מעידי' שראו אותם דבוקים בקירוב בשר וראו מצורף לזה שנוהגין כדרך תשמיש יהי' באיזה דבר שמורה ע"ז או בשכיבה זע"ז או בעסק ענין אחר (יעוין לשון הרמב"ם דין יו"ד) והנה מלשון הג"ע באמירה העד השני שאמר שלאור הלבנה ראוהו מושכב במטה על האשה כדרך המנאפים אבל לא ראה אותו פושט המכנסים וכו' ע"כ נראה שנוסף על מה שראוהו מושכב על האשה ראה עוד דבר מה שעליה הוסיף לאמור דברי' אלו כדרך המנאפים וא"ל שנתכוון שהי' דבוקים בקירוב בשר הלא הוא אמר שלא ראה אותו פושט המכנסים והי' לכבוד הב"ד לשאלו על כוונתו בדברים אלו ואם נתכוון שראה נענוע כדרך תשמיש הוי כאלו אמר שהי' יחד ערומים ועוסקין בתשמיש אמנם זה חזיתי שבדברי העד השני כשחזר והגיד אין רמז מחשבות אלו כדרך המנאפים ולדעתי לא יפה עשו כבוד הב"ד במה שכתבו הג"ע בלשון הקודש כי הי' להם לכתוב דברי העדים בלשונם ממש בלי שינוי והעתקה ללה"ק. עוד סתמו דבריהם במ"ש והגיד לפנינו בתו"ע באליונ"ע אחרי האיום והגיזום. מה הי' האיום ואם נשאלו אותן העדים בחרם כפי המנהג שמטילין חרם שיגידו באמת כל מה שידעו ולא יעלמו דבר במעמדם עתה לפני הב"ד הי' מבוא לצדד על מניעת חזרת הגדה מצד שעבר העד על החרם אם לא כיחש מידיעתו בזה בהגדתו הראשונה לפני הב"ד עפ"י חרם אם הוטל מהב"ד כנ"ל ואף להסוברים שאין לפוסלו לעדות מצד עברו על החרם [יעוין חוה"מ סי' ל"ד ס"ה] מ"מ עכ"פ רשע מיקרי ושייך ממילא לענין חזרת הגדה אין אדם מע"ר. ובהבנת דברי רמ"א בסי' כ"ח ס"ה בשם רבי מנחם אע"פ שהגידו ראשונה עפ"י החרם ויעו"ש בב"י שהמעשה הי' שנשבעו העדים וכבר האריכו בזה האחרונים בספריהם. ולפענ"ד נ' דשם הי' המעשה שעשה חרם או שבועה שכל איש שיודע להעיד יעיד אח"כ קבלו הב"ד עדות שלא בפני בע"ד ופסק רבינו מנחם שיכולים לחזור ולהעיד בשינוי מעדותן הראשונה דכיון דהגדה הראשונה הי' שלא בפני בע"ד הוי כחוץ לב"ד ובכה"ג לא עברו העדי' על שבועת העדות כלל אם לא כפרו וכעין זה כתבו האחרונים

עוד תיוהא קא חזינא לחשוב הדבר כדין מרומה שאם כדברי העדי' כן הוא שראו בעיניהם איש שוכב על אשת רעהו כדרך המנאפים למה לא הפרידן אותן לשעתא הלא אף לקול דממה דקה משיחת בני אדם זה לזה הי' המנאפים מתפרדים. ולמה לא עררו בהקשה מה בחלון את המשרתים שהי' ישינים שמה באותו חדר למען תתגלה ותוודע המכשלה הזאת ועל מה העלימו והסתירו דבריהם משך זמן מרובה הלא בדבר איסור כשיש שני עדים מוטל עליהם שיבואו מעצמם להעיד בב"ד ואם אין אמתלא בזה שנחשוב לדין מרומה עוד מגרע גרע לכאורה שיהי' מקום לומר שביד העדים להיות חוזרים ומגידי' כיון שלא נגמר הדו"ח שצריך להיות בדין מרומה וכאשר פלפלתי בזה בראש הקונטרס אמנם אף שכתבתי בשם שו"ת מהרב"א שמחליט בפשיטות דבדין מרומה היכא שלא נחקר ביד העדי' להיות חוזרין ומגידין אף בהוספה לחומרא על עדותן הראשונה ואני הסברתי לחזק דבריו בטעם. עכ"ז לבבי לא כן ידמה וחפשתי ומצאתי שבשו"ת מהר"י בן לב ח"א כלל י"ג סי' נ"ח דף י"א שכ' בזה"ל ובר מדין יש פנים לומר דמה דאמרי' דבדין מרומה צריך דו"ח וכיון שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולי' לחזור ולומר מבודין היינו דוקא לבטל עדותן אכל אם בראשונה העידו בדין מרומה ולא היתה עדותן שלימה וחזרו לאשלומי סהדותייהו ולאחזוקי שיקרייהו בכה"ג לא אמרי' דחוזרין ומגידין שא"כ מצינו חוטא נשכר עכ"ל וסברא זו העלה מהר"י בן לב הנ"ל וצירף להקל בתשובתו שם נידן עידי קידושין ובידינו לצרפה גם בנידן שלנו לשארי צדדי היתר ואף שקשה מאד לעיני לחוות דיעי בזה בענין כזה בריחוק מקום כי הכל תלוי לפי ראות עיני הדיינים שיודעים חזקתם של אלו אשר עליהם הערעור וטובם של העדים לפי מה שרמז לי כבודו בשם בעל האשה שתולה הגדת העדים באיזה שנאה על המלמד מצד שהי' שומר עליהם עלי לעורר את כבודם שישכילו בדבר אולי יהי' עוד מקום לתלות שמצד נגיעה אף בדרך רחוק הגידו העדים עדותן זה כי יטב להם במחייתם אם יגורש המלמד מלבוא לבית הבעה"ב שלהם להשגיח עליהם. וכעין זה בשו"ת מהראנ"ח בח"ב ובשו"ת מהרי"ט והוא הדרך הקרובה יותר להחשיב העדים לנוגעים בעדותן. ויהי' איך שיהי' אם אין לבב כבוד מעלתו ושארי רבנים הקאמדיאט נוקפי' להאמין לדברי העד הנני להסכי' עמהם שע"פ מדת הדין דת התורה הקדושה אין לאסור אשה על בעלה. הרבה הי' לי להאריך בענין הנ"ל אבל קשה עלי מאד טורח הכתיבה להעתיקה מחמת חלישת עיני וד' יאיר עינינו בתורתו הקדושה הכ"ד מור"ו

ובדבר צידוד היתר מחמת ס' אחד (שמא הי' תחלתו) באונס יעוין בס' תוה"ב הארוך בית רביעי שער ב' דף קט"ו בבדה"ב ובמה"ב בד"ה עוד הקשה כו' ובירושלמי ריש פ"ק דכתובות אוסר ג"כ בספק אחד כדין ספק סוטה ומה שמפרש רש"י בב"מ דף צ"א ד"ה