אשר לשלמה צה

מעתה במאי דאנן קיימין דכתוב בצוואה הנז' והחלקים שי"ל בהחצר הנז' אין רשות לשו"א וכו' זולת ההנאה של השכי' הנז' ינתן למוהר הבתולות וכו'. ולא קא יהיב כ"א שכר הבית דהוי דשב"ל אע"ג דאינו מתקדש מטעם דשב"ל מ"מ הא איכא חיובא משום נדר. משום בפיך זו צדקה. דלשון ינתן הוי לשון נדר לדעת כולהו רבוותא דלעיל ומר"ן דגרירנא בתריה בהדייהו

ואולם צריכים אנו לדעת כאשר יהיה האופן כה"ג דידן שמת הנודר אי חייבים היורשים לקיים או לא. ומצינו למרן בתשו' באבק"ר סי' פ"ג ע"ע מי שהקדיש סך מה לעניי א"י דאין בטענת היורשים ממש ומ'ר הוא דקאמר התם דאפי' אם תהיה מתנת בריא ממש אע"פ דלית בה קנין היא קיימת משום דצדקה היא ואין ליורשים שום טענה בדבר. ע"כ ע"ש. ומור"ם בתשו' סי' מ"ז הביא כל דברי תשו' מר"ן הנז' ופליג עליה כמו שיעו"ש וכ' אין היורשים צריכין לקיים נדרו כ"ז שלא זכו העניים מכח קנין וכמו שפסק הריב"ש סי' שכ"ח ושל"ה דאם נשבע לקיים קנין שלב"ל אע"ג דהוא חייב לקיומיה מצד שבועתו מ"מ אם מת אין היורשים צריכין לקיומיה וה"ה בנד"ד מאחר דהוא אינו חייב לקיומיה אלא מכח נדר אין לכוף ליתומים לקיים נדרו ע"ש. ע"כ

וחזיתיה להרב שע"א ח"מ סי' כ"ו דף ס"ה ע"ד שכ' שהרב בני יעקב ז"ל ד' פ"ו ע"ג תמה על תשו' מר"ן הלזו דאחר דאיהו סובר דלא אמרינן קים לי בהקדש עניים ואין לו חיובא רק מתורת נדר א"כ כשמת הנותן אמאי חייב היורש הלא הרב ב"י גופיה בסי' רי"ב תמה כזאת על הרמב"ם ולא מצא מענה לדבריו כ"א באומרו דקאי בששמעו היורשים ושתקו דהו"ל כאלו נדרו הם בעצמם והרי ה'ן נסתר מחמתו והצ"ע. ע"ש. ולדברי הרב מח"א הל' צדקה סי' ב' שהב"ד למעלה דמשמע ליה מדברי הב"י דסי' רי"ב דס"ל אף בהקדש עניים אמרינן אמ"ל כמש"ל היכא דהוי דבר שבא לעולם וזכו עניים זכייה גמו' ודוקא באומר פירות דקל זה אתן לעניים דהוי דשב"ל הוא דלא זכו בו עניים ואינו חייב אלא מטעם נדר. אתו שפיר דברי מר"ן אהדדי. דההיא דתשו' איירי בישנו בעולם ולכך זכו עניים משום דאמ"ל כמס"ל והתם בסי' רי"ב איירי בדשב"ל. ומ'ר הוא דס"ל התם דאף בהקדש עניים אמרינן אמ"ל כמס"ל. ואולם למ"ש אנן בעניותין בפי' דברי הב"י דלא ליהוו דבריו פלגן בהדייהו דלעולם ס"ל דבהקדש עניים לא אמרינן אמ"ל כמס"ל וכן ראיתי להרב שע"א שם שכ' שכן היא דעת מר"ן ושכ"כ ה' בני יעקב דף פ"ג ע"ג בדעת מר"ן ושכ"כ ה' משאת משה ח"ב ח"מ סי' פ"ד דאנן בתר מר"ן וסיעתו גררינן דלא אמרינן אמ"ל כמס"ל בהקדש עניים ע"ש. הדרא קושיית ה' בני יעקב לדוכתה. ומני"ר השע"א ז"ל יצא לחלק דשאני ההיא דמר"ן בב"י דסי' רי"ב דאיירי בדשב"ל ואין כאן שעבוד נכסי כלל כדי שיתחייבו יורשיו משא"כ ההיא דתשובה דאיירי שיתנו מנכסיו לעניי א"י כו"ך ובו בפרק הא אית ליה נכסי אישתעבדו נכסי לאותו נדר מההיא שעתא וכי נמי מת יורשיו חייבים לשלם נדרו את שחל להיות בחשבונו בחייו כיון דהא איתא בעינא וברשותו הוא באותו פרק וחל הנדר על הנכסים בעצמם וכן ראה בתשו' משאת משה ח"א יו"ד סי' י"ט דמ'ר ניהו חילק ידע כן לתשו' מהר"מ אלשיך דקשיין אהדדי כמו שיעו"ש. ושוב ראה למהר"מ גאלנטי ז"ל בתשו' ד"ן ח"מ סי' ז"ך ד' רכ"ו ע"ב דאתא ואייתי בידיה מה שהשיג מור"ם בתשו' סי' מ"ח על מר"ן דלא יש מי שחייב ליורשים אלא הרמב"ם אבל הרי"ף והתוס' והרא"ש והראב"ד חולקים ע"ז מ'ר הוא דקאמר דכולהו רבוותא מודו באותו נדון דמר"ן שהיה הדבר הנקדש בעין דחייבים היורשים ליתנם משום דחיוב גמור חייב הנודר ומשתעבדי הנכסים לפירעון הקדש עניים כיון שהיו בעין אע"פ ששרשו דין נדר היינו לשמא בעלמא שאינו כהקדש גמור דאסיר לאשתמושי אבל לענין פירעון וחיוב היורשים חייבים לפרוע פרעות ולא פליגי אהרמב"ם אלא כשההקדש הוא דבר שלא בא לעולם וכשבא לעולם כבר היה מת וכו' וא"כ דברי מר"ן צדקה וכו' כמשיע"ש. וסיים הרי הדבר מפורש כמ"ש בעניותי וממילא לא יש שום סתירה וניגוד על מר"ן מניה וביה. ע"כ

ואולם תמה אנכי על רבינו מור"ם ז"ל בתשו' הנז'. דמעיקרא הקשה על מר"ן דאף אם הרמב"ם חולק יחיד הוא בדבר נגד כל הנך רבוותא. ושוב כ' אלא דהה"ם הכריח ספכ"ב דהל' מכי' דאף דעת הרמב"ם כן הוא דלא זכו העניים בזה שכ' ומ"ש דאם צוה וכו' היינו טעמא דמלד"ה ולא מטעם דזכו בו העניים ובנד"ד ליכא למימר דזכו מטעם מלד"ה דלא אמרינן כן אלא בהושלש מתחילה לכך ואע"ג דהר"ן בפק' דגיטין כ' דהרמב"ן חולק וס"ל דבכל ענין מלד"ה ולדברי הה"מ גם הרמב"ם חולק בזה מ"מ נראה דלפ' אלא כמו שפירש הריטב"א דברי הרמ"א הביאו הב"י סוס"י רנ"ב וז"ל אפי' לא הושלש מתחילה לכך ואפי' לא הוציא ממון מתחת ידו כל שצוה ליורשים או למי שספק בידו לעשות וקבל עליו או שתק יש בו משום מלד"ה אבל אם צוה על היורשים שלא בפניהם אין בו משום מלד"ה ע"כ וא"כ בנד"ד דלא צריכין לקיים משום מלד"א שלא היה יורש אצל הצוואה וכו' ע"ש. ולא ידעתי אמאי לא קמתמה עליה דה'ן נסת'ר מחמתו ממ"ש בב"י סי' רי"ב שכ' להדייא שכוונת הרמב"ם ז"ל שחייב לקיימו מטעם נדר לא מטעם שזכו בו העניים והקשה מי מחוייב לתתו שהיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מורישם וניחא ליה למר"ן דכששמעו ושתקו סבור וקביל. וכ' הכנה"ג בסי' זה הגב"י אות כט' וז"ל לפי תירוץ זה אם היורשים לא היו באותו מעמד לא קנה ההקדש וכו' ע"ש. וכ"כ ה' מהרמ"ג בתשו' הנז' דדעת מר"ן בב"י היא היינו דוקא אם היו שם היורשים כשצוה ושמעו ושתקו ע"ש. ולקמן בע"ה יתבאר ענין זה. וא"כ בנדון תשו' מר"ן שלא היה היורש אצל הצוואה וכמ"ש מור"ם ז"ל בהשגתו א"כ אין על היורשים כלום. דהא מור"ם לא שמיע ליה לחלק כחילוקו של מהרמ"ג מדקמקשה עליה דהרמב"ם יחיד הוא בדבר. וא"כ עדיפא מינה הו"ל להקשות מדידיה אדידיה ומתוך דבריו מוכח שספר הב"י היה לפניו. מדכתב שם שהב"י בסימן רנ"ב הב"ד הריטב"א

והכנה"ג הגה"ט אות לג' הביא ההוא תירוצא דמר"ן בב"י דאוקי דברי הרמב"ם כששמעו ושתקו דסבור וקביל וגם כתי' הה"מ דאמר דטעמיה דהרמב"ם משום מלד"ה. ותמה דלדברי מר"ן הי"ל להרמב"ם ז"ל לסיים דאם היורשי' אינם נותנים. עוברים משום כל היוצא מפיו. אבל לפ"ד הה"מ שאינם מחוייבי' ליתן אלא משום מלד"ה. לכן