אשר לשלמה צ

דלעולם ס"ל דלא מחזיקינן בנכסי עכו"ם. והכא שאני דלא בא בטענה. אלא דהחזיק בזכות זה כמה שנים כזוכה מן ההפקר. דהרא"ש ז"ל ס"ל כיון דהעכו"ם יכול לבנות ולסתום גם לוקח זה יש לו רשות כמותו. והגאון ז"ל ס"ל דאף דהעכו"ם היה יכול לסתום בבניינו מ"מ ישראל שקנה ממנו אינו יכול. ועי' בפרישה

ומ"מ נלמד. דאם לגבי יחיד עשו שאינו זוכה כזוכה דאף דכפי האמת אין כאן הפקר אפ"ה סבר הגאון ז"ל דחשבינן ליה מוחזק כזוכה מן ההפקר. וא"כ כ"ש דנד"ד דרבים הם המוחזקים דאם בדישראל חשבינן להו כזוכה מן ההפקר כמש"ל בשם הפרמ"א. כ"ש דבדעכו"ם דחשבינן ליה כהפקר וזכו בו רבים. ואף הרא"ש דפליג על הגאון. בנד"ד יודה. דע"כ לא פליג אלא התם לגבי יחיד אבל לגבי רבים דמצינו דחשו חכמים להפסידה דרבים דהא אמרו מצר שהחזיקו וכו' כמ"ש במרדכי סוף פרק לא יחפור

איברא דהמט"ש ז"ל שם כתב וז"ל. והרואה יראה דאין בישובו מספיק להכרח הרא"ש מטעם דבא מכח עכו"ם וגם מ"ש לדברי הגאון דמדין תורה אינו יכול זה להאפיל הא סוף סוף כיון דזה אין לו חזקה אמאי לא יאפיל זה כיון דהוא ניזוק בראיה וכו' באופן דלא נתקררה דעתי בהבנת דברי הרא"ש והגאון ז"ל. ע"כ

ולדידי חזי לי פירוש דברי הגאון ע"פ דברי הרב בעל העיטור הוב"ד בהגהות מיימוניות פ' י"ג מהל' טוען ונטען וז"ל וכתב ר"ח אי טעין ואמר יהיב לי ההוא עכו"ם שטרא דזבנא מינך ואזדהרי ביה תלת שנין ואירכס מהימן דכמאן דאמר קמי דידי זבניה דמי הילכך ישראל דזבין ארעא מעכו"ם איבעי ליה למחויי דילמא טעין הכי ומפרש הרי הוא כעכו"ם דקאמר בכל דוכתא כאילו אותו העכו"ם בא מישראל. דתניא פ' הגוזל בתרא ישראל ועכו"ם שבאו לפניך אם אתה יכול לזכותו בדין ישראל זכהו בדין עכו"ם וכו' וא"ל באין עליו בעקיפין וש"מ ישראל שיש לו חלון בחצר עכו"ם ובא ישראל וקנה החצר מן העכו"ם אע"פ שבדיני העכו"ם היה יכול לסותמו כיון דישראל עם ישראל הוא וישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כאילו אותו העכו"ם בא עם ישראל שמזכין אותו בדין ישראל ואין לו לעכו"ם לסותמו כך ישראל הבא מכחו אין לו לסותמו דכי אתא לידיה אותו חלון בהיתר אתא לידיה דקי"ל גזל העכו"ם שרי ואפי' לרבי עקיבא דוקא גזל ממש אבל הפקעת הלואתו כיון דליכא חילול ה' שרי וכ"ש דדינא דאין לסתום לאו גזל הוא ואין לו להאפיל. ע"כ

והרמב"ן ז"ל בתשו' סי' ט"ז הרבה להשיב על הרב בה"ע ובכלל דבריו כ' וז"ל ועוד שלא אמרו אלא לזכותו בדיני ישראל אם הדין מזכהו שלא בדיניהם אבל כאן הדין אחד בין בדינינו בין בדיניהם שכל החזקות מכח המחאה הם באים וכל שאין בה מחאה כגון המחזיק בנכסי קטן ואי נמי בדאיתיה בשכוניה גואי וכיוצא בו וכן נמי כשאין חושש למחות או שמתיירא למחות לא עלתה לו חזקה ואפי' בדינינו וכדאמרו בי ריש גלותא לא מחזיקי ולא מיחזקי בהו וכן גזלן אין לו חזקה דלא למטניהו לחמריה לשחוור וכן כל כיוצא באלו וכיון שכן הדין נותן בכל מקום שאין חוששין למחות שלא תעלה לו חזקה וכל שאינו נזהר בשטרו במקומו כאלו לא עלתה לו חזקה וכל שאין נזהר בשטרו ברמאה מחזיקינן ליה וכאותה שאמרו בעובדא דרבא בר שרשום לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפיק עלה קלא דארעא דיתמי וכענין דאמר נמי פרק המקבל מלוה אומר חמשה ולוה אומר שלשה שטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה וכיון שהדין כן אף בדיני ישראל בכל מי שאינו חושש למחות והעכו"ם אינו חושש למחות או מפני שהוא אלם כדינא דריש גלותא או מפני שבדיניהם אין לאיש חזקה שורת הדין נותן אפ' בדינינו שלא תהא לו חזקה ולמה נזכה זה ונחייב זה ואם ממדת העקיפין אין באין בעקיפין על ישראל בשביל ישראל. ע"כ

ומהר"ש ן' חסון ז"ל במשפטים ישרים סי' כ"א כתב שצריכין אנו לומר שלא נעלמו מהרב בעה"ע כל אלו הקושיות שהקשה עליו הרמב"ן ז"ל והאריך הרב שם בפירוקן. ועל אותה קושיא שהעתקנו כ' וז"ל עוד הקשה עליו שהרי לא אמרו אלא לזכותו בדיני ישראל אם הדין מזכהו שלא בדיניהם אבל כאן הדין אחד בין בדינינו בין בדיניהם שכל החזקות מחמת מחאה הם באים וכו'. ונראה דגם לזה יש לתרץ דודאי אחר דקי"ל דהפקעת הלואתו מותרת היכא דליכא חילול ה' וא"כ בכאן שכבר זכה זה בחלון וגם בדיני ישראל אם שני ישראלים היה הדין דיש לו חזקה דודאי דליכא חילול כלל אם נאמר לו שכבר זכה הישראל בחלון ואנו דנין אותך כדין שני ישראלים דודאי עדיף מהפקעת הלואתו וכמ"ש הרב הנ"ז בלשונו ז"ל וכ"ש דבדינינו אין לסתום דלאו גזל הוא וכו' הכוונה אפי' היה גזל ממ"ש היינו אומרים דהוא שלו כל היכא דליכא חילול ה' כ"ש זה שמדעתו פתח דאינו גזל ממש שודאי אמרינן שקנה שעבודו בחצר העכו"ם שלא יאפיל עליו. ע"כ

ודבריו מדוקדקים בדברי הרב בעה"ע. ובזה הוסרה קושיית הדרישה והמט"ש מעל הגאון והרא"ש ז"ל דהגם דהיכא דלא מצי מחי ליכא חזקה והכא העכו"ם לא מצי מחי אי משום דאינו חושש למחות מפני שהוא אלם כדינא דבי ריש גלותא או מפני שבדיניהם אינו יכול למחות וא"כ ליכא חזקה. אפ"ה סבר הגאון כיון דבדינינו בין שני ישראלים הויא חזקה. ליכא חילול ה' אי דיינינן לעכו"ם עם ישראל הכי. ועדיף מהפקעת הלואתו דשרי היכא דליכא חילול ה' אפי' גזל עכו"ם אסור. וזה הישראל הבא מכח העכו"ם הרי הוא כעכו"ם הבא עם ישראל לדין. אבל הרא"ש ז"ל ס"ל הבא מכח העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ויש לו כל כח העכו"ם וכיון דהעכו"ם בדיניהם יכול לסותמו בבניינו גם ישראל הבא מכחו כן. והטעם דהוצרך לטעם זה. דלולי האי טעמא הוה אמרינן דאינו יכול לסתום אף היכא דליכא חזקה מחמת דלא מצי מחי. מטעמא דעדיף מהפקעת הלואתו

והרב חוט המשולש בטור הראשון סי' ז"ן הביא דברי הרב בעה"ע וכתב דבעה"ע כ' כן משם רב שרירא גאון בתשו' ושכן כתבו תלמידי רבינו יונה משמו והעיד דהרשב"ץ והרשב"ש ז"ל קיימו דברי הגאון ובעה"ע הלכה למעשה אף שהרא"ש חולק עליו. ועוד כתב וז"ל אבל הרשב"א ז"ל בתשו' עם היותו חלוק על ראיית הרב בעה"ע ודחה ראיותיו מ"מ הוא מודה בדינו שכך אמר בסוף אותה תשובה זה אני אומר לענין הלכה אבל מה אעשה והנה הרב בולם את פינו עם דברי הגאון ע"כ