אשר לשלמה פט

מתכוין לזכות מן ההפקר מ"מ כיון שהחזיק לשם קנין עלתה לו חזקה. ע"כ. ואין להאריך בענין זה. ועי' שם בסי' קצ"ד בטור וב"י

ומעתה נבוא לנ"ד שהרחבה ההיא מוחזקת להם למכור שם תבואה וכו' ודרך כבושה לרבים כמה וכמה דור אחר דור כמבואר בשאלה. דזכו בה הרבים מדרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו בו וכו'. ואף לצד שיתברר דשל עכו"ם היתה. מ"מ מכי ידעי ושתקי נסתלקה רשות העכו"ם והו"ל הפקר וזכו בו הרבים בחזקתם וכמש"ל דכיון דבישראל אמרינן דהו"ל כמפקיר רשותו כ"ש דאמרינן הכי בעכו"ם. ועיין בסמ"ע סי' שע"ז סק"ב שכתב דכל שרבים מוחזקים בו עתה לפנינו טוענין להם ואמרינן דבודאי ברשות החזיקו בו

ועדיפא מינה מצינו אף ביחיד המוחזק בנכסי העכו"ם. כאשר נבאר להלן בס"ד. ותחילה נבאר. הנה הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מהל' טוען הלכה א' וז"ל ואלו שאין מעמידין הקרקע בידן אע"פ שאכלם ג"ש וכו'. ובהלכה ב' כ' וכן ראשי גליות של אותו זמן והגזלן והעכו"ם אין אכילתן ראיה מפני שהן בעל זרוע וכו' וכן המחזיק בנכסיהן אין אכילתו ראיה ע"כ. והטור ח"מ סי' קמ"ט סט"ז כ' עכו"ם אין לו חזקה בשל ישראל אלא בשטר מפני זה הטעם בעצמו שהוא אלם ע"כ. ולא ידעתי אמאי לא פירש נמי דאין מחזיקין בנכסיו מהאי טעמא כמו שפי' בס' י"ב וז"ל דבי ריש גלותא אין מחזיקין בנכסי אחרים מפני שיריאין למחות בהן ואין אחרים מחזיקין בנכסיהן מפני שבוטחים בחילם ואינן חוששין למחות ע"כ. ובס' י"ד כ' הגזלן אין לו חזקה מפני שיריאין למחות בו וגם אין מחזיקין בנכסיו מפני שאינו חושש למחות ע"כ. וכן נמי יש לתמוה על מר"ן דבס' י"ג גבי גזלן העתיק דברי הרמב"ם דסוף פ' י"ג הל' י"א והוסיף וכן המחזיק בנכסיו אינה ראיה. ובס' י"ד גבי עכו"ם לא פירש דהמחזיק בנכסיו אינה ראיה. ויכולין אנו לומר דסמכי אמאי דפירשו בגזלן. דתרווייהו מחד טעמא נינהו. וכמ"ש הטור עצמו גבי עכו"ם מפני זה הטעם בעצמו שהוא אלם

אלא דיש לדחות דאפשר דס"ל לרבינו הטור ומר"ן ז"ל דאנן מחזיקינן בנכסי העכו"ם. דהנה מצינו להרא"ש בתשו' כלל י"ח סי' ט"ו שכתב וז"ל וששאלת ראובן שי"ל בית אצל שכנו ע"א ופתח ראובן חלון מביתו על גגו של עכו"ם והחזיק בו כמה שנים לאחר זמן מכר העכו"ם ביתו לישראל ובא ישראל הקונה להגביה ביתו ולבנות בפני החלון של ראובן ובא ראובן וערער אתה מאפיל על אורות חלוני שהחזקת בו יותר משני חזקה. תשובה טענת ראובן אינה טענה דאמרינן בפ' חזקת הבתים הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואלו בעוד שהיה הבית של העכו"ם אם העכו"ם רוצה לבנות בפני חלונות של ראובן לא היה ראובן יכול למחות עליו בדיני העכו"ם כי אין חזקה לאורה אלא כך דיניהם שכל אחד פותח לרשות חבירו וכשחבירו רוצה סותם את אורו בבנין ואפי' החזיק בו כמה שנים ואפי' לקחו מאחר כך נהגו העכו"ם בארצנו ואני סבור שכך מנהגם בכל המקומות שאין דין חזקת אורה בין העכו"ם וכל כח וזכות שהיה לעכו"ם קנה הישראל מן העכו"ם ואין ראובן יכול למחות עליו. ע"כ. הבי"ד הטור סי' קנ"ד ס' כ"ט. ומדהוצרך להאי טעמא דהבא מכח העכו"ם ולא כתב בפשוט מטעמא דאין מחזיקין בנכסי העכו"ם שאינו חושש למחות. נוכל לומר דס"ל להרא"ש ז"ל דמחזקינן בנכסי עכו"ם. ובמרדכי פ' חזקת הבתים משם מהר"ם כ' טעם זה להדייא וז"ל וגדולה מזו נ"ל דאם נודע הדבר בעדים שלא היה לראובן מתחילה חזקת אורה על העכו"ם ואחר זמן פתח חלונותיו לחצר העכו"ם והחזיק ג"ש ועתה טוען לקחתי מן העכו"ם אינה חזקה מדי דהוה אהני דבי ריש גלותא דלא מחזיקי בהו ולא מחזיקי להו לפי שהם עשירים ויש להם בתים ושדות הרבה ועוד שסומכין על זה שכל שעה שירצו יטלו בזרוע ובאלמות ואין חוששין למחות כ"ש הכא דלא חשש העכו"ם למחות שבדיניהם לא הוי חזקה וא"כ הו"ל לאיזדהורי בשטרו לעולם. ע"כ. ועי' בב"י שם מח"ו י"א. גם מתשו' הגאון שהביא שם הטור דפליגא אההיא בהרא"ש. משמע כן. שכן כתב וז"ל וראיתי תשובה לגאון שאסור לו לקונה לסתום שאין לו לעשות אלא ד"ת ולא אשכחן דקאי ישראל במקום עכו"ם אלא לגריעותא מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל אין לו חזקה אלא בשטר. ע"כ. ואי ס"ל לגאון דאין מחזיקין בנכסי עכו"ם א"כ מאי קאמר שאין לו לעשות אלא דין תורה והא ד"ת נמי הכי הוא. וכן יש להוכיח ג"כ מתשו' רב צמח גאון שהביא המרדכי שם ע"ש ומר"ן שם ס' י"ח פסק כדברי הגאון

ואם כנים הדברים. א"כ הט' דהטור ומר"ן דלא כתבו דאין מחזיקין בנכסיהן. דהטור סבר כהרא"ש אביו ז"ל. ומר"ן משום דפסק כהגאון

איברא דגם זה יש לדחות דהא אפי' אם נאמר דסברי הגאון והרא"ש ז"ל דמחזיקין בנכסי עכו"ם. אכתי איכא לאקשוי. כאשר הקשה הדרישה שם בשם י"מ והמט"ש שם הגה"ט אות ח"ן וז"ל מאחר דקי"ל חזקה מכח מחאה קא אתי וכל היכא דלא מצי למחות לא עלתא לו חזקה אם כן למה נתן טעם הרא"ש דהבא מכח עכו"ם כו' הא כיון דעכו"ם לא מצי למחות לא עלתא לו חזקה ול"ל בכחו אז וגם לדברי הגאון ק' שכתב שאין לו לעשות אלא ד"ת הא מד"ת הוי הכי דמצי לסתום כיון דלא עלתה לו חזקה

והדרישה תירץ וז"ל ולענ"ד לא ק"מ דלא אמרו הרא"ש וסייעתו כל היכא דאין בו משום מחאה אין בו משום חזקה אלא היכא דבא להחזיק ישראל מישראל דבעינן חזקה שיש בה טענת קנייה או מתנה בפירוש דאמרינן כיון דלא מצי מחי הו"ל לאחזוקי בשטרא משא"כ כאן דמיירי דישראל זה לא טען שקנה החלון מהעכו"ם ולא היה בידו שטר קנין מעולם אלא טען שזכיתי בו כזוכה מההפקר כיון שהחזקתי בו לפני העכו"ם כמה שנים ואין הישראל הלוקח מעכו"ם יכול להאפל בדבר שכבר זכיתי בו וע"ז השיב הרא"ש דזכייתו לפני העכו"ם לא הוי זכייה גמורה שהרי עכו"ם היה לו כח לסתמו ולוקח ישראל זה יש לו כח כמוהו לסתום אותו בבניינו ומטעם זה כתב ג"כ הגאון דאין לו לעשות אלא בד"ת שג"כ מיירי שהישראל לא טען שקנהו מעכו"ם אלא שזכה בחלונו זה שהחזיק בו לפני העכו"ם כמה שנים וס"ל להגאון דאף דהעכו"ם היה בו כח להאפיל עליו מ"מ ישראל שקנה ממנו נקרא מזיק כשבא להאפיל באור שהיה לזה כמה שנים וכו' ע"כ

ולפי דבריו אין להוכיח מדברי הגאון והרא"ש ז"ל