אשר לשלמה צא

וכבר כתבנו דדעת מר"ן כפסק הגאון וכ"כ הב"ח דהב"י פסק בש"ע כדעת הגאון

והכנה"ג הגה"ט אות ס"ו כ' וז"ל מדברי רבינו בהעה"ט ז"ל מוכח שתופס בדברי הגאון ז"ל נגד אביו הרא"ש וכן סתם רבינו ב"י בספרו הקצר וכ"כ מהר"ם מטראני בח"ב סי' צ"ו. ובח"ג סי' נ"ג ובמהר"י הלוי סי' נ"ח גם מהר"ר בצלאל בתשובותיו סי' ל"ד כ' שדעת הראב"ד והרשב"א והגאונים וה' המאירי והרמב"ם והעיטור והרשב"ץ כדעת הגאון ואין לזוז מדבריהם ע"כ

והמט"ש הגה"ט אות נ"ט כ' וז"ל לענין הלכה מדברי מר"ן ז"ל נראה דס"ל כהגאון והסכים להרשב"א דקאי כוותיה וכן פסק בס' הקצר סי"ח הגם שבסי"ט נראה דס"ל להיפך וסותר אדידיה וכמ"ש מהריק"ש והסמ"ע והכנה"ג בס"ק ס"ו מיהו נראה דלדעת מר"ן תרווייהו הויין הלכתא אחר דאיהו מסכים לס' הרשב"א עם הגאון ודין זה דסי"ט הוא תשו' הרשב"א א"כ ע"כ לא פליגי אדברי הגאון או כחילוק הסמ"ע או מטעם חילוק אחר דשניא ליה דא מן דא אחר דכבר גילה לנו דהרשב"א קאי בשיטת הגאון הגם דזה אינו כמ"ש בהגב"י מ"מ מדהביא דין הרשב"א לפסק הלכה סמוך ונראה לדין הקודם הא ודאי דצ"ל דיש חילוק ביניהם. ע"כ

ומינה לנדון דידן. והט' דהא אם חורבה זו היתה מעיקרא דישראל והחזיקו בו רבים. הויא חזקה וקנו אותה אף מדינא. דמאחר שהחזיקו דור אחר דור מאן חשיב לאורועי חזקתם והלכה רווחת הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה. וא"כ אנן נמי טענינן לדור אחרון כי אבותיהם דור הראשון קנאוה מהבעלים באו"ה כפ"ה. דאם ליחיד טענינן כ"ש דטענינן לרבים. ועי' מהרשד"ם ח"מ סי' רס"ב שכ' וז"ל כלל הדברים שכפי הדין איני רואה טענה בה יוכל להסמך בן ראובן הטוען ותובע מן הקהל ואם כי הקהל לא טענו טענה אחרת כ"א שאינם יודעים דבר ושמעולם לא ידעו שר' יעקב השמש מכר לשום אדם טוענין ליורשים כי המוכרים הנז' בשטר המכירה הלכו לב"ע וכל מה שהם היו יכולים לטעון טענינן לבניהם ולדור אשר קמו אחריהם. ע"כ

ואף דהתם מיירי בשאר טענות ולא בטענה שעם החזקה. מ"מ נילף מינה לנד"ד. שהרי הא מילתא דאמור רבנן הבא מחמת ירושה אין צריך טענה היא בנין אב למאי דאמרינן בכל דוכתא טענינן ליורשים עי' במס' בתרא ד' כ"ג. וכן הוא להדייא בתשו' הרא"ש ריש כלל פ"ו שאחר שהביא משנה דפ' חזקת דקתני הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה תני עלה ומהכא ילפינן בכל דוכתא דטענין ליורש כל מידי דמצי אבוהון למיטען

ולפ"ז ילפינן חדא מחדא. והכא נמי טענינן להו. ואם כן אף אם יתברר דשל עכו"ם היתה ונימא דלא מחזיקינן בהו משום דהעכו"ם לא מחי משום דאינו חושש וכדינא דריש גלותא. אפ"ה דנין לעכו"ם כדין ישראל עם ישראל דכיון דליכא חילול ה' לא גרע מהפקעת הלואתו דשרי

ואפשר דבנד"ד אף הרמב"ן ז"ל יודה. שהרי בתשובתו הנז' כ' וז"ל עוד חזק בעה"ע את דבריו משום דכי אתא לידיה החלון בדין אתא לידיה. דקי"ל גזלן לא הוחזק בגזילותיו שיוכל בגזילותיו לגזול אותו כל זמן וכל עת שירצה וישראל זה כשפתח חלונותיו על חצרו של עכו"ם מה גזלו לא גזלו אלא שמכניס יום יום אויר חצירו של עכו"ם בחלונותיו ומה שנהנה נהנה אבל לומר לו כמה שנהנתי עד היום מאויר חצירך החזקתי ליהנות לעולם זו אינה תורה דבשלמא הפותח בחצר חבירו ובא בטענת מכר או מתנה יש לו חזקה ומדין מחאה דכל שלא מיחא ראיה שמכר או נתן לחבירו שעבוד הרחקת ד' אמות אבל בטוען טענת גזילה ואומר כבר באה גזילה לידי וזכיתי מכח גזילתי מה שכבר לקח ונהנה נהנה. אבל מכאן ולהבא כשבא לגזול דבר יום ביומו אין שומעין לו ע"כ

ומהר"ש ן' חסון ז"ל בתשו' הנ"ז כ' על זה וז"ל ונראה לע"ד שודאי שההכרח שהביא הרב ז"ל בדבריו לומר שודאי שבעל החצר הוא מוחוק באויר חצרו ובעל החלון הוא מוציא ממנו דודאי הרב באה"ע אינו חולק עליו אלא שסובר שבעת שפתח החלון ונהנה כבר קנה שעבוד ד' אמות בתוך החצר העכו"ם שהרי אם היה העכו"ם בא לפנינו היינו אומרים לו כן שלא עדיף מישראל אחר וא"כ ישראל הבא מכחו לא עדיף ממנו ועל כרחנו לומר שאותו פתיחת החלון חשוב כמשיכה במטלטלין או נעל וגדר בקרקע כן גם כן פתיחת החלון אחר שהוא נהנה מן הד' אמות חשוב חזקה בהם כאכילת הקרקע. דאי לא תימא הכי כשבא בטענת שנתן לו הזכות ההוא במה קנאו שלא יוכל לחזור בו אחר שלא עשה שום קנין בו ראוי הוא שיוכל לחזור דהכי קי"ל בכל ענייני ממון אלא ודאי פתיחת החלון והנאתו הוי כחזקה בקרקע וא"כ אחר שזה פתח החלון ונהנה כבר זכה בשעבוד ד' אמות בחצר העכו"ם. ע"כ

ונראה דעד כאן לא פליג הרמב"ן ז"ל אלא התם משום דס"ל דהגזילה דפתיחת החלון כל יום מוסיף לגזול מחדש מה שלא גזל אתמול דהיינו שמכניס יום יום מאויר חצירו של עכו"ם. ומאחר דליכא טענת מכר או מתנה לא נקנה לו שעבוד ד' אמות. וא"כ מה שנהנה נהנה. אבל לגזול מחדש דבר יום ביומו אין שומעין לו. ואף ע"ז פליג הגאון וס"ל דפתיחת החלון והנאתו הו"ל כחזקה בקרקע וזכה בשעבוד ד' אמות בחצר העכו"ם ואין כאן גזילה מחדש דמאי דגזל גזל דכל הד' אמות שנכנס ממנה האויר מדי יום יום זכה בשעבודם מעיקרא כשפתח ונהנה. וא"כ בנד"ד דגזילה חדא היא. אפשר דכ"ע יודו דמשעה ראשונה לקחו מה שלקחו

באופן דאם נאמר דדעת הגאון וכולהו רבוותא ומר"ן דסברי כוותיה ס"ל דאנן מחזיקינן בנכסי עכו"ם כאשר צדדנו מעיקרא. א"כ זכו הרבים בנד"ד מטעמא דאית להו חזקה דור הולך ודור בא וטענינן להו אנן. דטענינן ליורשים

ואם נאמר דדעת הגאון היא כמ"ש הדרישה. וא"כ נוכל לומר דדעת הגאון והנך רבוותא ס"ל דאין מחזיקין בנכסי עכו"ם. דאפושי פלוגתא לא מפשינן. מ"מ מדברי הגאון נלמד לנד"ד במכ"ש דאם לגבי יחיד עשו שאינו זוכה כזוכה. כ"ש לגבי רבים

ואם נאמר דאין תירוצו של ה' הדרישה מספיק וכמש"ל משם המט"ש ז"ל וא"כ צריכין למ"ש אנן בעניותין