אשר לשלמה פח

לא נרגש הרב ז"ל במה דהפסיק הענין לפירושו במ"ש וכבר ביארנו וכו' בית קב. ועוד בה כי דברי הרשב"א בתשו' דאלף קנ"ב הנז' המה תיובתיה. ויען כי לתמיהה זו קדמני הרב מוהר"ר ליב סרוואל ז"ל הוב"ד בתשו' מהר"י הלוי ז"ל סי' נ"ז. אציגה נא דבריו כדי שלא להאריך וז"ל ביותר יש לתמוה על הרב הלא תשו' אחרת מן הרשב"א סי' אלף קנ"ב על הא דאמר רב יהודה אמר רב מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו בכמה הוי חזקתיה ומשיב דלכאורה משמע משעה שהלכו בו וכו' עד אלא דבשלהי ח"ה משמע דאפי' קודם הילוך מכיון שפלשו המבוי לעבור בו רבים. הא קמן דלכל הפחות מכיון שהלכו בו החזיקו וא"כ דבריו אלו סותרים מה שכ' בתשו' שהביא מוהרי"ק משמו סי' קנ"ג אלא דיש לחלק בין יחיד לרבים דרבים החזיקו משעה שהלכו ויחיד צריך ג"ש וכו' ע"כ

עוד ראיתי למהרשד"ם שם שכתב וז"ל עוד ראיתי שכ' הרמב"ם הלכות נזקי ממון שלהי פי"ג וז"ל מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו נטלה ונתנה להם מן הצד מה שנתן נתן וזכו בו וזה שנטל לא זכה בו וכמה רחב דרך הרבים אין פחות מששה עשר אמה ע"כ ואם דרך הרבים דאמרינן שאם החזיקו בו באיזה דרך שהיה שייך דין זה למה הוצרך הרמב"ם למימר בכמה וכו' יהיה מה שיהיה במה שהחזיקו החזיקו אלא שנראה מתוך דבריו דהאי דאמרינן מצר שהחזיקו בו רבים וכו' לא מיירי אלא כשהוא רחב י"ו אמה. הלא"ה לא הוי חזקה. ע"כ

ובעניותי אפשר לומר ולפרש בכוונת הרמב"ם ז"ל כמ"ש התוס' בפ' לא יחפור ד' כ"ו ע"ב בד"ה עד דאמרי ליה וז"ל כי קאמר רב יהודה מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ה"מ תוך י"ו אמה אבל חוץ לי"ו אמה מותר לקלקלו כיון שמניח י"ו אמה כדין ר"ה. ע"כ. וכ"כ הכנה"ג סי' תי"ז בהגה"ט אות י"ז בשם תשו' הרי"ף דכל שהניח י"ו אמה אין יכולין לעכב עליו. וכ"כ רבינו בצלאל במקובצת בפסק הלכה אמתני' דהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וכו'. והיינו דאמר הרמב"ם וכמה דרך הרבים וכו' ר"ל כמה הוא שיעור דרך הרבים שצריך שיניח להם ואינו רשאי לקלקל אין פחות מי"ו אמה ר"ל אינו מניח להם פחות מי"ו אמה. אבל היותר מי"ו אמה מותר לקלקל

באופן דמדברי הרשב"א ז"ל מבואר דמצר שהחזיקו בו רבים בהילוך לחוד קנו מיד ואינו צריך ג"ש. ואולם בעינן דהחזיקו מדעתו וכמ"ש רשב"ם והבעלים ידעו ושתקו. והתוס' פ"ק דבתרא כתבו מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו היינו כשהחזיקו ברשות אבל אם באים להחזיק שלא ברשות יש למחות בידם ולנקוט פיזרא וליתיב ע"כ. וכ"פ מור"ם ח"מ סי' שע"ז וז"ל מצר שהחזיקו בו רבים ברשות אסור לקלקלו. ע"כ

וזאת מצאתי באהלות פ' י"ח משנה ד' אהא דתנן התם שדה בוכין לא נטעת ולא נזרעת. פי' הרא"ש ז"ל וז"ל שדה בוכין מפרש בפ"ק דמ"ק שדה רחוק מבית הקברות ומושיבין שם המטה ובוכין ומספידים לא נטעת ולא נזרעת. מפרש התם מפני שכבר נתיאשו הבעלים והו"ל מצר שהחזיקו בו רבים ואסור לקלקלו ודוקא נתיאשו אז הוי חזקה אבל לא נתיאשו אפי' החזיקו לא הוי חזקה ע"כ. וכ"כ ר"ש ז"ל ורבינו עובדיה ז"ל. ונראה דליכא מאן דפליג בזה דאי לא נתיאשו הוי שלא ברשות. וליכא מאן דאמר דאף שלא ברשות החזיקו אלא רבי אליעזר אליבא דרבא בר רב הונא וקאמר אין הלכה כר"א. עי' ד' ק'

וכי תימא איך קאמר הרשב"א בתשו' הנז' דמשעה שהלכו בו רבים קנו. וניחוש דילמא לא נתיאשו. דהא ודאי מסתמא אמרינן דנתיאשו דמכי ידע הו"ל למחות ומדלא מיחה הו"ל נתיאשו ומחל לרבים

ורב"א בשם בפסק הלכה כ' דקי"ל כרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו כו' וכגון שהחזיקו להלוך ברשות בעל השדה כעין משנתינו שנתן להם דרך מן הצד וכגון מי שסותר כותל שיש לו ברה"ר והרחיב להם את הדרך כיון שהחזיקו להלוך בה אינו מחזיר כותלים למקומן כבראשונה. ע"כ

ולכאורה נראה דכ"ז יצדק במצר דישראל דהחזיקו בו רבים דקנו אותו בחזקה. אבל כאשר יהיה האופן דהמצר ההוא היה של עכו"ם נימא דלא קנו אותו דבמאי קנו ליה. וכדפריך הש"ס התם ד' ק'. ומאי דמשני התם דקנו ליה בהילוך הוא דוקא במצר דישראל. אבל במצר דגוי לא. שהרי כ' מר"ן ח"מ סי' קצ"ד ס"א וז"ל הגוי אינו קונה בחזקה ולא בכסף אלא בשטר הוא שקונה עם נתינת הכסף וישראל הקונה מגוי הרי הוא כגוי ואינו קונה אלא בשטר ע"כ. מבואר דדעת מר"ן דגוי אינו מקנה לישראל בחזקה. ואם כן אי הוה המצר דגוי נימא דלא קנו ליה רבים דבמאי קנו ליה דאי בחזקה הא לא קניא בגוי

ואולם כד דייקינן פורתא נראה דלאו מילתא היא. דהא אף במצר דישראל צריכין אנו לומר דטעמא דקנו ליה רבים בחזקה הוא דאמרינן דמשעה שכנס לתוך רשותו הרי זה שמפקיר רשותו אף דלא הפקיר בפירוש לגבי רבים חשבינן ליה כמפקירו וזכו הרבים בחזקה מן ההפקר. וכמ"ש הפרמ"א ח"א סי' פ"ד. העתקתי קצת מדבריו למעלה. וא"כ כ"ש לגבי מצר של גוי נימא הכי דמשעה שכנס לתוך רשותו ה"ז כמפקיר רשותו וזכו הרבים בחזקה מן ההפקר. וכההיא דכ' מר"ן שם ס"ב וז"ל מאחר שהגוי אינו קונה קרקע מישראל ולא מקנהו לישראל אלא בשטר. ישראל שלקח שדה מהגוי ונתן דמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל אחר והחזיק בה כדרך שמחזיקים בנכסי הגר זכה אחרון ונותן לראשון את הדמים מפני שהגוי מעת שלקח הדמים סילק רשותו וישראל לא קנה עד שיגיע השטר לידו ונמצאו נכסים אלו כנכסי מדבר שכל המחזיק בהם זכה ואחריותו על הגוי המוכר. ע"כ

הרי מבואר דכשסלק העכו"ם רשותו הוה ליה כהפקר והמחזיק בהן זכה. ועדיפא מינה כ' מר"ן בב"י ובכ"מ דאף אם לא נתכוון לזכות מן ההפקר עלתה לו חזקה. שהרי עמ"ש הה"מ ז"ל דמשמע מדברי הרמב"ם שאם החזיק הראשון תחילה זכה. כתב וז"ל וא"ת הרי הרמב"ם כתב בפ"א מהל' מכירה שהעכו"ם אינו קונה בחזקה וישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ומשמע דהיינו לומר שישראל הקונה מן העכו"ם אינו קונה בחזקה ובפ"א מהל' זכייה כ' שהעכו"ם אינו קונה קרקע מישראל אלא בשטר ואינו מקנה קרקע לישראל אלא בשטר. וא"כ היאך דקדק הה"מ בדבריו שאם נתן דמים והחזיר זכה. וי"ל כיון שהעכו"ם קבל הכסף נסתלק ולא הוי קרקע דעכו"ם אלא הפקר ואע"ג שזה אינו