אשר לשלמה פז

שהרבים רוצים לקנות אותו דרך ולהכי לא מצי למימר שקולו דידכו והבו לי דידי ע"כ תוכן דבריו בקיצור

ואמה"ר דבריו דחוקים. דהגם דטעמא דמתניתין הוא מההיא דרב יהודה דמצר שהחזיקו וכו'. מ"מ רב יהודה איירי בכל אופן שיהיה. בין כאשר יהיה האופן כההיא דמתני' דהתם. או כההיא דכונס בתוך שלו דשלהי פ' חזקת וכיוצא בזה בכל אופן. וכבר העתקנו לשונו. שמתחילה כתב החזיקו בו רבים שהושווהו ותקנוהו להילוך וכו' ואח"ך כ' וכ"ש מתניתין וכו' שהחזיקו. ולדברי הפרמ"א לא היה לרשב"ם לכתוב שהושווהו וכו' בתחילת הדיבור דאכתי לא איירי בטעמא דמתני'. אלא בסוף דבריו אחר שכ' וכ"ש מתני' וכו' וכגון שהחזיקו. כאן היה לו לכתוב שהושווהו וכו'. כי היכי דלא נטעי דאיירי בכל מילי דאיירי בהו רב יהודה. גם מה שחילק דבכונס לתוך שלו יודו חכמים משום דהוי כמפקיר רשות וזכו הרבים בהילוך. אינו מוכרח דמאחר דס"ל לחכמים דאין ההילוך מועיל כלום בקונה קרקע בחזקה א"כ גם בהפקר לא יועיל דאין הפקרו של זה מוסיף כח בקניינו של זה. אלא מדאפקריה נסתלק זה וכל הרוצה ליטול יבוא ויטול אך צריך קנין המועיל

וכבר כתבנו תשובת הרשב"א דאלף קנ"ב דס"ל להדייא דהילוך מהני אף בההוא גוונא דמתני' דפ' המוכר. שהרי משם הביא ראיה כמש"ל. ושכ"כ גם בחידושיו וכמ"ש בשמו רב"א בש"מ ז"ל כמש"ל דלא כהפרמ"א ז"ל. וזו תשו' ג"כ להיש מי שכתב שהביא הפרמ"א ז"ל שהביאו ראיה מדברי חכמים דאין ההילוך מועיל. דאין זו ראיה. דזה הוא כשביל של כרמים דמודים בו חכמים וכמ"ש הרשב"א. ואולם מה שהביאו מדברי רשב"ם נראה לכאורה דראיה מוכרחת היא. ולפ"ז הוייא פלוגתא דרבוותא רשב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל

אכן בתר ההשקפה פורתא נראה דל"פ וכחדא שריין. דכבר השרישונו רבותינו דאופשי פלוגתא לא מפשינן. דהנה הש"ס הקשה וטעמא מאי. ומשני משום דרב יהודה מצר וכו'. והדר הקשה ורבי אליעזר רבים במאי קנו ליה ומשני בהילוכא דתניא וכו'. ופ' רשב"ם הג' ולרבא בר רב הונא מתני' טעמא מאי וכו' החזיקו בו רבים שהשווהו וכו'. ולר"א אליבא דרבא בר רב הונא דאמר אין הלכה ומוקי וכו' ואפ"ה קאמר רבי אליעזר מה שביררו בבירור בעלמא בלא חזקה במאי קנו ליה וכו' בדיבורא קנו ליה. ומשני בהילוכא דהאי שביררו הוא ההילוך ובענין זה ביררו אותם שהלכו לשם. ע"כ. וקא קשיא ליה לרשב"ם ז"ל דמאי טעמא לא קשייא ליה לתלמודא לרבא בר רב הונא על מילתיה דרב יהודה ואמתני' דמוקמינן לה מטעמא דרב יהודה וקושיא זו קשיתיה להרשב"א בחידושיו כמש"ל. אלא דלפי תירוצו של הרשב"א לא פלטינן מדוחקא. דלהרשב"א ז"ל הט' דלא קשיא ליה ארב יהודה ואמתניתין. משום דאינהו איירי מדעת הבעלים והוי נעשה להילוך והרי הוא כשביל של כרמים דמודו ביה חכמים. וכדקאמר ריב"ח. ואולם לר"א דאיירי בביררו להם מעצמן שלא מדעת הבעלים ולא נעשה להילוך קא קשיא ליה במאי קנו דהילוך אינו מועיל ומהדרינן דלר"א אפי' בכל קרקע מהני הילוך דתניא וכו'. ולתירוץ זה מוכרחים אנו לידחק ולומר דהמקשה הוה ידע מילתא דריב"ח דהוא אמורא ולכך לא הקשה לרב יהודה. אבל הברייתא לא הוה ידע ולכך הקשה לר"א. וע"ז פי' רשב"ם בדרך אחרת דנוכל לומר דאף דהמקשה ידע לברייתא אפ"ה קשיא ליה לר"א דאמר מה שביררו ביררו בבירור בעלמא בלא חזקה. אבל לרב יהודה דנקט במילתיה האי לישנא דשהחזיקו לא קשיא ליה ואף דנאמר דהמק' לא ידע האי דינא דשביל של כרמים דאמר ריב"ח דמודו בו חכמים אפ"ה כיון דנקט לשון שהחזיקו אנו מפרשים האי שהחזיקו היינו שהשווהו ותקנוהו וכו' דהוי כנעל גדר ופרץ. ואולם אחר דהביא תלמודא מילתיה דריב"ח דמודו חכמים בשביל של כרמים. גם לשון שהחזיקו דנקט רב יהודה אנו מפרשים כן דהיינו דהחזיקו בהילוכו דהוה ליה כשביל של כרמים וכמ"ש הרשב"א כיון דרב יהודה איירי מדעת הבעלים

וחזינא ליה למהרשד"ם ז"ל חח"מ סי' רל"ח שכתב וז"ל עוד כ' בפי' משנה שדרך הרבים דמתני' היינו מעמד שמתקבצים שם להספד ע"כ א"כ נראה שצריך תנאי שני ודוקא לענין כזה יש חזקה לרבים אבל במה שעוברים דרך שם לא איכפת ליה דלא הוי חזקה משום דלא הוו חזקה אלא היכא דאיכא חסרון לבעל הקרקע ולא מיחה דאז איכא למימר כיון שלא מיחה הוי ראיה שנתן או מחל ושוב א"י לחזור בו וכיוצא בזה מצאתי שאלה מהרשב"א ז"ל יציאה וביאה אם צריך חזקה ג"ש. תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקה ג"ש שהרי יש בזה חסור קרקע שהרי משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות ולסתום חצרו בפניו הרי זה מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו ע"כ והיא בב"י ח"מ סי' קנ"ג וכו' למדנו מתשו' זו דהיכא דאיכא חסור קרקע אי הוה ג"ש מהני למהוי חזקה הלא"ה אלא דליכא חסרון קרקע אין ראיה משני חזקה משום דלא איכפת ליה משו"ה לא מיחא ועוד אני אומר שצריך טעם שיאמרו הרבים שנתנה להם הלא"ה לא זכו הרבים בדרך זה וכו' שלפי דעתי שאם המקום ההוא לא היה בו חסרון לבעל המצר במה שהיו עוברים ושבים באותו דרך אין חזקת הרבים כיון שלא היה יכול למחות בעל המצר וכל היכא דליכא מחאה ליכא חזקה וגם אפי' היה שם חסרון קרקע היה צריך ראיה שנתנה להם הלא"א יכול לסתום כל עוד שחצר א' מב' אלו הדברים חסרון קרקע ונתינה בידים עכ"ל

ובעניותי אחר נשיקת הרצפה לא יכולתי להלום את דברי הרב ז"ל. והילך פירוש המשנה דהרמב"ם ז"ל. מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וכו' מעמד מקום שמתקבצים שם להספד וכבר ביארנו במה שקדם משיחת בית קב וטעם שמה שלו הגיעו ולא יוכל להסיר הדרך ממנו לפי שיש בידינו עיקר מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ע"כ. וכוונת הרמב"ם ז"ל היא פשוטה. כי ברישא דמתני' קתני מי שהיתה דרך הרבים עוברת וכו' ואח"ך קתני שיעור כל הדרכים דרך היחיד ודרך הרבים ודרך הקבר לענין מקח וממכר ואח"ך קתני המעמד דייני צפורי אמרו בית ארבעה קבין. ובא הרמב"ם ז"ל לפרש פי' המעמד דקתני מתני'. עי' בש"ס ד' ק' ע"ב. וכדומה דעינא פקיחא דמהרשד"ם ז"ל לא שלטא בההיא שעתא בלישנא דמתני'. כ"א בפי' הרמב"ם ז"ל ולא זכר שר לשון מעמד דתנן בסיפא דמתני'. ואפ"ה לא ידעתי איך