אשר לשלמה פד

התקנה לאו כל כמיניה ומוציאין ממנו. וא"כ בנ"ד שהבעל רוצה ליתן כתובה ע"פ התקנה של שנת ובחר'ת וטוען שאחרי שכן נמצאו וכאן היו בזמן התקנה גם עליהם תעבור כוס התקנה וכבר הוכחנו לעיל דלענד"ן דלדידהו עדיין התק' הראשונה של רבותינו הראשונים זיע"א ככחה אז כחה עתה. ואף שלא נאמר דבר זה בהחליט ונניח הדבר בספיקא דדינא. מ"מ הבעל שרוצה לפרוע כתובה ולא לחלוק ורוצה להחזיק במה שבידו בעודף שבין החצי לכתובה. אין לו זכייה כ"א מספק תקנה אם גם הם נכנסו תחת כנפי התקנה אם לאו. ויורשי האשה באים להוציא ורוצים לחלוק כפי התקנה הקדומה דרבותינו ראשונים כמלאכים זיע"א דליכא בה שום ספיקא. וא"כ לאו כל כמיניה אף להחזיק במה שבידו מכח ספק תקנה. דלא אתי ספק תקנה ומוציא מידי ודאי דדינא וכמ"ש משם כל הנך רבוותא

וכי תימא אכתי יש לפקפק דלא אמרו הנך רבוותא אלא דלא אתי ספק תקנה ומוציא מידי דאורייתא אבל בנ"ד יורשי האשה אינם זוכים בחצי כ"א מן התק'. והבעל יורש אשתו ד"ת למאן דאמר. ואף להרמב"ם ז"ל דס"ל דלא הוי אלא מד"ס אין זה אלא בשיעור הכתובה אבל העודף על הכתובה עד החצי הוי דבעל לכ"ע ואינם זוכים בו יורשי האשה כ"א מן התקנה. וא"כ הבעל שרוצה לפרוע כתובה ולהחזיק בעודף דהוי דידיה מן התורה נימא דאף מכח ספק תקנה יכול להחזיק ואוקמה אדין תורה ולא אדין התקנה. זה אינו דאחר שקבלו עליהם התקנה הרי זכותן מבוררת ולא איכפת לן במה שאין הדין כך

והראיה לזה ממ"ש המש"ל שם וז"ל והנראה אצלי דע"כ לא אמרינן דכל היכא דאיכא ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא ואפי' תפס מוציאין מידו וכו' כגון תקנת ההשבון דמדינא הבעל יורש ואין ליורשי האשה שום זכות כלל בנכסים כ"א מכח התק' וכיון שיש ספק בתק' מוקמינן ליה אדינא. ע"כ. ואי אמרת דדוקא היכא דמוקמינן אדינא דאורייתא הוא דאמרינן לא אתי ספק דרבנן ומוציא מידי ודאי דינה דאורייתא אבל היכא דהאי ספק תקנתא אינו מוציא כ"א מדינא דרבנן כנ"ד יכול להחזיק במה שבידו מכח ספק תקנתא דרבנן ואדרבא ממון העודף הוי שלו מדינא דאורייתא. א"כ קשה על המש"ל שכתב דבתקנת ההשבון לא אתי ספק תקנה ומפיק מדינא. דהתינח למ"ד ירושת הבעל דאורייתא ויורשי האשה אין להם זכייה מדאורייתא כ"א דוקא מהתק' ובאים להחזיק התפוס בידם מכח ספק תקנה מוציאין מידם ונותנין לבעל לאוקומי דינא דאורייתא. אלא למ"ד ירושת הבעל דרבנן ולדבריהם יורשי האשה הם היורשים מדאורייתא והיכי קאמר המש"ל ז"ל דמוציאין ונותנין לבעל לאוקומי אדינא. והלא יורשי האשה הבאים מכח ספק תקנה הם היורשים מדאורייתא והבעל אינו יורש כ"א מדרבנן. ואין לומר דהמש"ל מיירי למ"ד ירושת הבעל דאורייתא. דהו"ל לפרש דבריו ולא לסתום. ועוד שהרי סמוך ונראה על דברי הרב פני משה הוא מותיב דהתינח למ"ד ירושת הבעל מן התורה אך הן רבים הסוברים דירושת הבעל דרבנן וכו' ע"ש. ואיך תוך כדי דיבור יסתום דבריו גם הוא למ"ד ירושת הבעל דאורייתא. והרי במאי דגמגם הוא על הרב פני משה. יש לגמגם עליו. אלא ודאי דס"ל להמש"ל דאף למ"ד ירושת הבעל דרבנן נמי הוי דינא הכי דמאחר דרבנן תקנו שהבעל יורש ולא איכפת לן במאי דלא הוי דינא דאורייתא הכי. שכיון שתקנו רבנן שהבעל יורש הרי זכותו מבוררת ואינם יכולים יורשי האשה להחזיק מכח ספק תקנה. וה"ה נמי בנ"ד

ועוד יש לדקדק כן ממ"ש שם המש"ל וז"ל ועוד יש לחקור וכו' עד וכיון שיש ספק בתקנה הוה לן למיזל בתר דינא ואפי' תפס לא מהני. ע"כ. וכבר כתבנו למעלה דדעת הרשב"א היא דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אינה תורה כ"א מדרבנן. ואם נאמר דלא אזלינן בתר דינא היכא הבא להחזיק מס' תקנה אלא בתר דינא דאורייתא ולא בתר דינא דרבנן. א"כ לא תצדק חקירת המש"ל כ"א לרבנן דפליגי עליה דהרשב"א וס"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מן התורה ולכך היכא דיש ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא דאורייתא. אבל להרשב"א דס"ל מן התורה משתעבדי א"כ אף היכא דיש ספק בתקנה לא אזלינן בתר דינא דרבנן דאמרי לא משתעבדי דהא מן התורה משתעבדי ומסתמיות דבריו דחקירתו לכ"ע ובפרט לרגיל בדבריו ומכל זה מוכח דהיכא דאיכא ספק תקנה אזלינן אף בתר דינא דרבנן ואף להוציא. וה"ה נמי בנ"ד

ותו בנ"ד אין אנו צריכין למ"ש כיון דבכל שטרי כתובות כתוב לאמר שמקבלים בקוש"ח כל ענייני התק' וכל תנאי שבממון קיים וא"כ חזרה החלוקה דבר תורה. וכן מצינו לרב אדא ז"ל בס' באר מיים חיים ד' ק"ז וז"ל ועוד אפי' לפי דעתם הרי בכאן מתנה הבעל עם האשה שיתנהגו ע"פ התקנה וא"כ הוי מן הדין דכל תנאי שמתנה קודם התנאי קיים ואפי' במתנה שלא יירשנה וכו' ואכ' בכתובה זו שמתחייב להתנהג ע"פ תקנות הקהלות א"כ הרי כתובה זו כחוב דעלמא בין אם מת הוא תחילה בין אם מתה היא תחילה הרי נתחייב ליורשים החצי בעד כתובה זו ואע"ג דהבעל יורש את אשתו הרי יכול להתנות קודם הנישואין כדאיתא בא"ה סי' צ"ב ס"ז. ע"כ

עוד מצינו להרב הנז' ד' ל"ב ע"ד שקיים מתנה אחת שנתן אחד במצוה מחמת מיתה לאשתו קו"ט וכמד"ן ושייר לבניו ולבנותיו מתקאל לכל א' וראה למי שערער על מתנה זו שלא נעשית בחבר עיר וכו' וכתב דאי מספיקא לן אם פשטה תקנה זו אם לאו מוקמינן לה אדין תורה דדמי למ"ש הרב בש"ע בא"ה סי' קי"ח דכל ס' שיהיה בתק' נעמדינו על ד"ת. ע"כ. ואנהרינהו לעיינין בשני דברים. חדא דהבא מכח ספק תקנה ידו על התחתונה אף כשהוא מוחזק ובא להחזיק במה שבידו מכח ס' תקנה. שהרי בנדון הרב היורשים מוחזקים בקרקעות וכו' ופסק הרב דאם באים מכח ס' תקנה ידם על התחתונה. ואידך הא דאמרן דספק התקנה אוקמוה אף אדינא דרבנן. שהגם דד"ת מסייע להבא מכח ס' תקנה אפ"ה אמרינן דידו על התחתונה ואוקמוה אדינא דרבנן ולא איכפת לן במה שאין דין תורה כך. דמאחר שקבלו עליהם תקנת חז"ל נסתלק אותו דין תורה והוי כאלו אינו. וא"כ זה הבא מודאי תקנה זכותו הוי מבוררת מיהא. וזה הבא מכח ספק תקנה אין זכותו מבוררת ולכך ידו על התחתונה. דמאחר דצד הזכות שיש לו הוא מספק תקנה אחשבוהו רבנן כאלו אין לו ולא דמי לספיקא דדינא. ודבר זה הוא להדייא