אשר לשלמה פה

בדברי הרב שהרי מדין תורה צריך כל דבר לפי קניינו אלא שחכמים התקינו שאינו צריך קנין ודברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו כדי שלא תטרף דעתו ונמצא לפי ד"ת לא הוייא מתנה. ולתקנת חכמים הוייא מתנה. ושוב רבותינו רבני פאס הרא' התקינו דבעי תוכחת ובמקום דיש להסתפק אי פשטה תקנתם פסק הרב דיד היורשים על התחתונה הגם דכפי ד"ת מתנה זו בטילה אפ"ה אוקמוה אדינא דתק' חז"ל שהתקינו דדברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו ולא הצריכו תוכחת

ומסתברא לן דכמו דאמרינן דזה הכא מכח ספק תקנה דידו על התחתונה ומוקמינן ליה אדינא דרבנן חכמי התלמוד. כך אמרינן דהבא מכח ס' תקנה ידו על התחתונה ומוקמינן ליה אדינא דתקנ' דרבנן בתראי. דגם זה הבא מכח ודאי דתקנתא דרבנן בתראי הרי זכותו מבוררת. וזה הבא מכח ס' תקנתא שאחריה אין זכותו מבוררת. ומאחר שאין לו צד זכות כ"א מספק תקנה הוי כאלו אין לו שום צד זכות כלל. ואפי' למ"ש הרב מחנה אפרים דמהריב"ל ופרמ"א ז"ל מחלקים בין תקנת חכמי התלמוד לתק' טובי העיר וכמש"ל. היינו לזה הבא מכח ספק תקנה. דהבא מכח ספק תקנת חז"ל הוי זכות אלימא כספיקא דדינא. אבל הבא מכח ס' תקנת טובי העיר הלא היא זעירא וחלשה וקלישא טובא זכותיה. לא כן הבא מכח ודאי תקנה מל' תקנת התלמוד או תקנת טובי העיר דמאחר שקבלו עליהם אותה תקנה הרי זכותו מבוררת. ובפרט בנ"ד דזה רוצה להחזיק מכח ס' תקנתא דב"ד שלפנינו דלכאורה נראה דכל הני טעמי שכתבו בתקנתם לא יספיקו לבטל תקנת אבותינו ורבותינו ראשונים כמלאכים זיע"א. ואפשר דטעמייהו ג"כ לא יספיקו לנ"ד וכיוצא בו אחר שאינם מכירים בטבעם ובמהותם וענייניהם אפשר שלא יכשלו באותם הדברים שחששו להם חכמי התק'. וכבר כתב הרב פסקים וכתבים דבתקנות בחילוק כל דהו אמרינן הבו דלא לוסיף עלה. א"כ אף אנן נמי נימא דאין לך בו אלא חידושו ותו לא מידי דודאי ידו על התחתונה ומוקמינן ליהו אתקנתא דרבנן הראשונים זיע"א שהצריכו חלוקה

ויצטרף למ"ש דבנ"ד אין הבעל זוכה כ"א ע"י תלתא קי"ל. זה יצא ראשונה קי"ל כהצד השני כיון דלמילי דאיסורא וכו' הרי הם כבני העיר א"כ גם עליהם היתה דעת חכמי התק' וכמ"ש בתחילת דברינו. ועל השנות משום דאין זה מספיק דאינו נכלל נ"ד במשמעות הלשון והלשון מורה להפך וכמש"ל. בעי קי"ל שנית כמאן דאמר דמוסיפין על הלשון מכח האומדנא. ואל השלשה משום דאכתי אינו מספיק דנ"ד הוא מילתא דלא שכיח וקי"ל בכולי תלמודא דמילתא דלא שכיח לא גזור. אפי' בעי קי"ל שלישית במ"ד דבמילתא דלא הוי חומרא וגדר תקון אף במילתא דלא שכיח. ונמצא דאין הבעל זוכה כ"א ע"י תלת קי"ל. ואלו יורשי האשה בחדא מנייהו סגי ליהו. או כהצד הרא'. או דאין מוסיפין על הלשון. או דבמילתא דלא שכיח לא תקון. ועי' כנה"ג בכללי הקי"ל אות פ"א מ"ש משם מהריב"ל והראנ"ח דבג' ספיקות מפקינן מיד המוחזק. ועיין תוספות בכתובו' ד' ט' ע"ב ד"ה אי למיתב לה כתו'. וכו'

ולמ"ש מהר"א ששון וחכם צבי ז"ל דמהרד"ך לא אמרה בהחלט ולפ"ז לא נמצאת סברא זאת בהחלט דבדבר שאינו חומרא וגדר אף במילתא דלא שכיח תקון כ"א להרב פסקים וכתבים כמ"ש המש"ל ופליגי עליה כולהו רבוותא הרשב"א ז"ל שהביא המש"ל ז"ל ומהריט"ט ומוהר"י בי רב ומוהריב"ל. ומהרשד"ם ומהר"א ששון ומוהר"י אשכנזי שהביא הכנה"ג ושער אפרים וחכם צבי ודברי יוסף וכו' ז"ל וכבר כתב הכנה"ג בכללי הקי"ל אות ט"ו דלא אמרינן קי"ל כפלוני היחיד היכא שכל חכמי ישראל חלוקים עליו ובפרט למש"ל אנן בעניותין שכן היא דעת מר"ן ז"ל

ואף למ"ש הראנ"ח דבתקנת הכתובה גם מילתא דלא שכיח נכלל בכלל התק'. כבר כתבנו דברי רבנים אחרים דמיירי בכתובה ואפ"ה כתבו דמילתא דלא שכיח לא תקון. וצדדנו דאפשר דהראנ"ח איירי במנה ובמאתים. והגם שנאמר דפליגי הרי כתב הכנה"ג אות הנז' דלא אמרינן קי"ל אפי' כחד לגבי תרי ושהכי אזלא סוגייא דעלמא. ואף למ"ש הרב חשק שלמה בכללי הקי"ל אות י"ט דיכול לומר קי"ל אפי' כחד לגבי תלת מ"מ תועיל תת כח סברת האחרונים שהביא הכנה"ג וסהדותיה להיות סניף למה שכתב לעיל

והילך מ"ש הרב ויאמר יצחק ז"ל משם מהר"י חזאן ז"ל בס' חק"ל וז"ל נתתי לבי וכו' הרי כבר ידוע דכל ספק או מחלוקת פוסקים בתק' יד בעל התק' על התחתונה אפ שהוא מוחזק דמספק אוקמיה אד"ת כמ"ש הרא"ש כלל נ"ה סי' ז' הביאה הטא"ה סי' קי"ח וכ"כ הריב"ל ח"א סי' מ"ה ומ"ו. והריק"ש בתשו' סי' ס"ח. ובתשו' גו"ר ח"מ כלל ו' ס' ה' והרב מש"ל בפ' כ"א מהל' מלוה ולוה ושאר פוסקים דאף אם ימצא חולק ע"ז שגם בתק' מצי למימר קי"ל. מ"מ בצירוף דהוי ספק בתפיסה יש לצדד דלא מצי למימר קי"ל ומפקינן מיניה. עכ"ל

קנצי למילין כי חיובה רמייא על ראובן הנז' לחלוק עם יורשי האשה כפי תקנת רבותינו הראשוני' זיע"א. ותו לא מידי. זהו הנלע"ד בזה. הכ"ד הח"פ פאס יע"א שתא טבתא התרמ"ד ליצירה

ע"ה ב"ה שלמה אבן דנאן הי"ו

סימן י"א

שאלה מעשה שהיה שיש רחבה ברחוב היהודים בתוך האלמלאח שבדובדו יע"א. והיא מוחזקת להם להניח שם המוכרים תבואה וקטנית ומיני ירקות ומיני פרקמטייא וסחורות למי שאין לו חנות קבועה ודרך כבושה לרבים מזה כמה וכמה דורות דור אחר דור. והן היום עמד יהודי אחד מבני מצר הרחבה ותלה את עצמו בחברת עכו"ם אשר פיהם דיבר שוא שהרחבה ההיא כתובה בערכאות לבית הת'פלה שלהם. וקנה הוא מהם חלק מה והוסיף אותו בבנין חצרו שמצד רה"ר הנז'. ע"ז יורו המורים יושבי כסאות למשפט אם מחוייב הוא לסתור בניינו ולהשיב את הגזילה אשר גזל להחזיר הרחבה לכמות שהיתה או לא. ויבא שכמ"ה

ע"ה אברהם אבן סוסאן הי"ו

תשובה הנה בפרק המוכר פירות ד' ק' אמר רב יהודה מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו