אשר לשלמה פג

כתב וז"ל ותו מי איכא דמתקן כהאי גוונא והא מילתא דלא שכיחא היא ומילתא דל"ש לא מתקני בה רבנן מידי אפי' במידי דאיסורא כ"ש בממון הקל. ע"כ. והרב מיירי שם בתקנת החלוקה שתקנו רבותינו המגורשים זיע"א ואפ"ה כתב דמילתא דל"ש לא תקון רבנן אלמא לא שמיע ליה להא דהראנ"ח ז"ל

ותבט עיני להרב פסקים וכתבים ז"ל ומדבריו מוכח דס"ל כהרב מוהרדכ"ץ מדאייתי ראיה מתוס' כתו' דלא איירי בכתובה. ולפ"ז לפום ריהטא יש לדחות מש"ל לדעת רב תנא. אלא דלענד"ן דאינו דיחוי דלמהראנ"ח ז"ל ממ"ש הרב פסקים וכתבים על תקנת ר"ת אין להכריע דס"ל כמהרדכ"ץ אלא מדאייתי ראיה מהתוס' כתובות והמש"ל הכריע דדעת הרב פסקים וכתבים כמהרדכ"ץ מדבריו על תקנת ר"ת

גם הרב חכם צבי בתשו' הנז' כתב על הרב פסקים וכתבים וז"ל ומ"ש עוד הרב ז"ל ואף מטעם זה יש לחלק אם נתפשטה בארץ גזירת ר"ת שתיקן להחזיר תוך שנה ראשונה א"כ היה צריך להחזיר אפי' באונסא דלא שכיח כדמוכח מתשו' הרא"ש שדחה סברא דאומדנא מטעם דלא שכיח. ותקנת ר"ת נזקק לס' אחרת. ע"כ. הרואה יראה דיש לדחות ראיה זו דאיכא למימר הרא"ש רבותא אשמועינן דאפי' במתה כדרכה א"ץ להחזיר נכסי מלוג לאפוקי מדעת השואל דאתי עליה מדין ק"ו. ע"כ. הרי להדייא דס"ל להרב דאף בתק' ר"ת תק' כתובה מילתא דלא שכיח לא תקון

גם הרב דברי יוסף אירגאס ז"ל בתשו' הנז' מיירי בתק' הכתו' ואפ"ה כתב מאחר שהתקנה היא סתמית צריכין אנו לדון שלא נתכוונו שישליש הכתובה היכא שנשתטית אשתו מאחר שהוא דבר דלא שכיח. ואולי דמהראנ"ח ז"ל מיירי כאשר יהיה אופן התקנה על מנה מאתים

מעתה נדעה נרדפה לדעת כאשר יהיה האופן ספיקא דדינא או פלוגתא דרבוותא מהו הדין. והנה מצינו דיד בעל התק' על התחתונה אפי' כשהוא מוחזק. שהרי כתב הרא"ש ז"ל בכלל נ"ה והביאה הטור בנו בא"ה סי' קי"ח בענין התקנה שהאלמנה והיורשים חולקים כל עזבון המת ויצא על המת שט"ח דיד התק' על התחתונה ומחלק היורשים יפרעו החוב ע"ש ופסקה מר"ן ס"ו הרי שאע"פ שהנכסים בחזקת היורשים מוציאין מהם דלא אתי ספק דתק' ומוציא ודאי דדינא. גם בתחילת כלל ס"ח בענין שתקנו שיחתמו על כל שטר שלשה עדים לכתחילה ואם בדיעבד חתמו שני עדים מקצת אומרים שנהגו שלא לגבות בו. וי"א בדעבד לא נהגו שלא לגבות בו. והשיב דאין למנוע לגבות בשביל ספק תקנה ע"ש. הרי מבואר כמ"ש

ומהרימ"ט ז"ל חיו"ד סי' מ' כ' וז"ל הדין דין אמת דלא אתי ספק דרבנן ומפקיע חיוב ודאי מן התורה וכיוצא בזה כתב הרא"ש ז"ל בענין תקנת ירושת האשה שכל ספק שיארע בו יד התק' על התחתונה שהיא באה להוציא מיד ירושה של תורה ומסתמא שאפי' תפסו היורשים מוציאין מידם ואפי' אם היורשים היו חייבים לה מעות הבעל מוציאין מידם דיד התק' על התחתונה וכן בתק' שיחתמו ג' עדים בשטר כתב כיון שיש ספק אם נהגו לגבות בדיעבד בשנים אין למנוע לגבות מפני ספק תקנתכם. ע"כ

והרב פני משה ח"א סי' נ"ד בענין מי שנתן עיניו באשתו לגרשה דאיכא מאן דאמר דאין הבעל יורשה מהתק'. ופסק הרב דכיון דהבעל יורש מן התורה ויש מחלוקת בתק' אם אינו יורשה אחר שנתן עיניו לגרשה לא אתי ספק תקנה ומוציא מידי ודאי דאורייתא ואף דיורשי האשה היו תפוסים וכתב דדוגמא לזה כתב מהרשד"ם חו"מ סי' רמ"ג. והביא עוד ראיה מההיא דכתב מר"ן מוהריק"א בתשו' באשה שהיה לה כתובה ר"ן פרחים והתנה עמה שאם תתאלמן ולא יהיו לה בנים תקח מאתים פרחים לבד ונתאלמנה ונשארה לה בת אחת לבד וצדד שם הרב אם הוי בכלל התנאי כיון שלא נשאר לה בנים זכרים. וסיים דאפי' הוי ספק אם בת בכלל בנים לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה דכל תנאי או תקנה שבא להוציא מד"ת יד בעל התנאי על התחתונה כמו שיעו"ש. הא התם שהבעל הוא תפוס והיה ספק בדבר ועל הכל דן הרב בספיקו שאם להוציא מיד הבעל מטעמא כיון שמן הדין הוא כך לא אתי ספק תקנה ומפיק מדינה. וא"כ ה"ה בנדון דידן וכנז' ע"כ. הביאה המבי"ט ח"א סי' ק"ב

גם הרב מחנה אפרים ז"ל הלכות גביית חוב סי' ב' כתב וזל"ה הרי מבואר שהקילו כח התקנה דכל דבר שיש ספק בה חזר הדבר לד"ת אפי' להוציא מיד המחוזק בנכסים. ואף דמהריב"ל ח"א סי' מ"ו נראה דפליג עליה וגם הרב פרמ"א ח"א סי' י"א האריך בפרט זה והעלה דהמחזיק בנכסים מצי למימר קי"ל אפי' היכא דיש ספק בתקנה. הנה הדבר ברור דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנת חז"ל דאלימא טובה וחמירי דברי סופרי' אשר כח בם להפקיע ממונא ואף בספק שיהיה בתקנתם ראוי שלא להוציא מיד המוחזק. אבל תקנת בני העיר וכו' בכה"ג ודאי דאין כח ביד שום אדם לבטל ד"ת מפני ס' תקנתם ע"ש

גם המש"ל בפ' כ"א מהל' מלוה ולוה האריך בענין זה וכתב דבעיקר הדין דכל ספק בתקנה דאפי' תפס מוציאין ממנו נראה שהוא מוסכם מהכל. ע"ש. ועי' מקריק"ש בתשו' סי' ס"ח

ובפתחי תשובה סי' י"ח סק"ח כתב ועי' בתשו' נאות דשא סי' צ"א שכתב דהיכא דע"פ הדין זולת התקנה חייב הנתבע לשלם והוא בא לפטור עצמו מכח התקנה ויש ספק בלשון התקנה בכה"ג לא אמרינן המע"ה רק אמרינן אוקמא אדינא וחייב לשלם וכן מבואר מדברי הרשב"א שהובא בב"י סס"י י"ג וכו' ע"ש

ועמ"ש מר"ן הש"ע סי' קצ"ח ס"ו דשכירות המטלטלין נקנה בכסף. כתב הרב פתחי תשובה סק"ח משם האחרונים שהוא תמוה דאיך סתם כדברי הנמק"י דפ' הזהב אף להוציא מן המשכיר בדבר שרש"י ותוספות והרשב"א ז"ל והסכמת האחרונים ז"ל היו להפך. ובא לכלל ישוב משם הרב שער משפט ע"פ מ"ש הה"מ פ"ד מהל' גזילה וכו' ולפ"ז ה"ן כיון דד"ת מעות קונות אלא שחז"ל תקנו דלבעי משיכה וא"כ כיון דאיכא ספיקא דפלוגתא דרבוותא אי תקנת חז"ל היתה ג"כ בשכירות מטלטלין. מוקמי' לה אדינא דאורייתא דמעות קונות ומוציאין מיד המשכיר דלא אתי ספק תקנה ומוציא מידי ודאי דאורייתא וכו' ע"ש

אתה הראת חבל נביאים מתנבאים בסגנון אחד דאם בא הנתבע להחזיק במה שבידו מחמת ספק