אשר לשלמה פב

במילתא דלא שכיחא לא תקון ואוקמוה אדאורייתא. ואפי' להאי תירוצה אכתי קשיין דברי הרא"ש אהדדי

וכ"ז לא יגהה מזור שהרי מצינו להרמב"ם ז"ל בפ' י"א מהל' מלוה ולוה הלכה ז' וז"ל אבל הבא ליפרע מן היורש וכו' לא יפרע מן המטלטלין וכו' שהמטלטלין אינם תחת שעבוד בע"ח מן התורה ע"כ. וכן כתב הטור בריש סי' ק"ז דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מן התורה. ע"כ ומן הטור נשמע להרא"ש דהכי ס"ל. ולפ"ז מאי דתקון הגאונים דמשתעבדי הוא לעקור ד"ת וא"כ דמייא לההיא דפ' המקבל והדרא קושיין לדוכתה. ועי' קהלת יעקב בתוספת דרבנן אות שי"ן ש"ג. ובלא"ה למ"ש הש"ך סי' ט"ל דהרא"ש ס"ל שעבוד לאו דאורייתא לא אתי האי תירוצה

עוד יש מקום לומר דהא דפליגי הפוסקים בתק' הגאונים שתקנו מטלטלי דיתמי משתעבדי אי גם במלוה ע"פ ובניזקין תקנו אם לאו. הוא משום דפליגי אי הם שכיחי אם לאו דהרי"פ והרמב"ם ז"ל ס"ל דשכיח. ואידך ס"ל דלא שכיח. ולהנחה זו ניחא מאי דקשה מפ' המקבל. וניחא דברי רשב"א אהדדי וגם דברי הרא"ש ז"ל. ולפ"ז ס"ל לכל הפוס' הנז' כמהרי"ט. אלא דעדיין קשה על הפרישא והסמ"ע והב"ח והש"ך ז"ל דסי' קכ"ג שהרי הרמב"ם ס"ל דמלוה ע"פ שכיחא. ולב"י ניחא זאת ועוד שהדבר בעצמו קשה לאומרו שהיאך תהיה מחלוקת כזאת בין הפוסקים דהוי כמחלוקת במציאות

והנלע"ד לישב הוא במ"ש הריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ועוד זיל בתר טעמא אף בלא תקנת הגאונים קי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אפי' ממטלטלי וכו' אלא שנחלקו המפרשים אין כופין אותם וכו' מ"מ לכ"ע מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אפי' ממטלטלי בין במלוה בשטר בין במלוה ע"פ כל היכא דליכא למיחש לפירעון דבכולהו איכא משום כבוד אביהם וא"כ הגאונים שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כך אם מפני שראו מפני תיקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפי' בגביית מטלטלי בב"ד ואף בשאר יורשים שאינם בנים לא פלוג כיון שרוב היורשים הם בנים וכו' או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינם קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהם כמו בקרקעות דומיא דמאי דאמרינן בגמרא גמלים של ערבייא אשה גובה פורנא מהם. ואם מפני טעמים אלו מלוה ע"פ ומלוה בשטר שוין. ע"כ. וא"כ אנן נמי נימא דטעמייהו דרבנן הרי"ף ודעמיה דס"ל דתקון רבנן אף במלוה ע"פ וכן בניזקין אע"ג דלא שכיחא ואמרינן בפ' המקבל דבמילתא דלא שכיחא לא תקון רבנן אף שהתק' היא לתועלת ולא גדר וחומרא. דשאני הכא דבלא"ה מצוה על היתומים לפרוע אף ממטלטלין ויען הדבר דבר מצוה להכי תקנו אף במילתא דלא שכיחא אע"ג דהריב"ש ז"ל לא האיר עינינו בזה לומר דאע"ג דלא שכיחא תקון בה רבנן מהאי טעמא. שהרי לא זכר כ"א דברי בעל העיטור בשם ר"ת שלא נתן טעם לדבריו ואדרבא ממ"ש קודם לזה ועוד שכל הפוסקים פסקו דשעבודא דאורייתא וכו' ואפי' ראוי שתהיה תקנת הגאונים שוה בשניהם ע"כ. משמע דס"ל דהוי שכיחא דלאלת"ה מאי האי דקאמר ראוי שתהיה תקנת הגאונים שוה בשניהם. הא מלוה ע"פ לא שכיחא וא"כ אף דשעבודא דאורייתא ראוי לומר דלא תקון בה הגאונים. מ"מ נראה דטעם זה מספיק אף למ"ש דמלוה ע"פ לא שכיחא. ועוד נראה דאף הריב"ש ז"ל ס"ל דמלוה ע"פ לא שכיחא שהרי באמצע התשובה הביא דברי הטור שכתב מילתא בטעמא אבל מלוה ע"פ לא תקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח. ואלו היה טעמו של הריב"ש משום דהוי שכיח לא הוה שתיק מינה. וא"כ מה שכתב ראוי שתהיה וכו' סמך על מ"ש אח"ך אחר סמוך ועוד זיל בתר טעמא וכו' וכמ"ש אנן בעניותין. אבל ר"ת ורבינו אפרים לא ס"ל לחלק בין היכא דאיכא מצוה לדליכא מצוה דבכולם אמרינן מילתא דלא שכיחא לא תקון. וגם לדרך זה ניחא בכל מאי דתמהנו לעיל זולתי דברי הרא"ש אם לא שנאמר דמה שהוצרך הרא"ש לומר דהוי שעבודא מדינה הוא לדברי רבינו אפרים. אבל לדידיה אף אי הוי מהתק' הוו מתקני בניזקין. וכמו שצ"ל במלוה ע"פ. ולמ"ש הרב מש"ל הנז' צריך לידחק דטעמו של הרא"ש במלוה ע"פ או משום דהוי שכיחא. או דקים ליה שכך היתה התק' בפירוש. וכן יש לדקדק קצת מדברי הריב"ש בסי' הנז' שכתב תקנת הגאונים ז"ל שיגבה בע"ח ממטלטלי דיתמי בכל ענין היא בין במלוה בשטר בין במלוה ע"פ. ומי לנו יודע ובקי בתקנת הגאונים גדול מן הרב אלפאסי ז"ל והוא כתב וכו' ע"כ. ולשון זה שכתב הריב"ש הכי משמע שהרי"ף ז"ל יודע ובקי שכך היתה התקנה בפירוש

עולה מן המדב'ר דאף בממונה מילתא דלא שכיח לא תקון וכמש"ל משם כל הנך רבוותא ואף מהרדכ"ץ ז"ל לא אמרה בהחליט וכמ"ש מהר"א ששון ז"ל והרב חכם צבי כמביא למעלה. וא"כ כ"ש בנדון דידן דהלשון מוכיח דלא היתה התק' כ"א לכתובות שיש בהם עיקר ותוספת ומו"ן על רבעים דשייך ביהו ניכוי שו"ש ולא לכתובות שיש בהם סך מסויים דלא שייך ביהו ניכוי שו"ש. אפי' למ"ד דאזלינן בתר האומדנא להוסיף על הלשון. בנ"ד יודו דאין מוסיפין ואדרבא זיל לאידך גיסא. דהא איכא אומדנא אחיריתי דלא תקנו אלא לכתובות המרובעות הנז' דשכיחי ולא לכתו' המסויימות דלא שכיחי. ומש"ל דלא שכיחי טובא שהנשואות יעקרו דירתם למתא אחריתי. יצטרף דבר זה עם הצד הא' שכתבנו בתחי' דברינו

איברא דמצינו להרב קהלת יעקב ח"ב רמ"ט שכתב וז"ל אע"ג דבעלמא בכל תקנות אמרינן מילתא דל"ש לא תקון בתקנת הכתובה גם מילתא דל"ש נכלל בכלל התק'. הראנ"ח ח"א סי' פ"ו. ע"כ. וספר הראנ"ח ז"ל אינו מצוי אצלינו לראות הדברים בשרשן אם הדברים כפשטן אם לאו. אלא דמ"מ מצינו לרב תנא ה"ל מלוה ולוה כשהביא מחלוקת מהרדכ"ץ ומהרי"ט סיים וז"ל ועיין בפסקים וכתבים סי' רס"ו שכתב דבתק' ר"ת אין לחלק בין מילתא דשכיח ללא שכיח והיינו משום דהתק' היתה משום ותם לריק וכל היכא דשייך האי טעמא תקנו אפי' בדבר דלא שכיח וכמ"ש מהרדכ"ץ ע"כ. ומדסיים הרב מש"ל על הפסקים וכתבים דמיירי בכתובה וכמ"ש מהרדכ"ץ אלמא לא שאני ליה להמש"ל בין כתובה לבעלמא ומש"ה כתב וכמ"ש מהרדכ"ץ דאלו למוהרי"ט וסיעתו אף בכתובה מילתא דל"ש לא תקון. גם הרב באר מיים חיים לרב אדא ז"ל סי' א'