אשר לשלמה פא

אפרים דטעם בע"א ואשה לא שייך בניזקין דמ"ש הרב המאירי שלא להרבות בניזקין לא ס"ל לרבינו אפרים ולהרא"ש ז"ל וא"כ אם האידנא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי כ"א מהתקנה דוקא לא הוו מתקני בניזקין דלא שייך בהו טעם תקנתם ולכך כתב הרא"ש דהאידנא משתעבדי מדינא וא"כ אף בניזקין משתע' מדינא דאין זה מהתק' כדי שנאמר כיון דלא שייך בהו טעם התקנה אינו גובה

אלא דבדברי הטור א"א לפרש כן שהרי כתב וז"ל והר' אפרים כתב דלא תקנו זה אלא לבע"ח משום נעילת דלת ולשון זה הנמשך ממנו הוא. אבל לניזקין דלא שייך נעילת דלת וכו' והטור סיים בדבריו אבל לניזקין דלא שכיחי לא תקנו ולמאי דסיים צריך שיהיה פתח דבריו דלא תקנו אלא בבע"ח דשכיח ופתח בנד וכו' וא"א לישבו כמש"ל בל' הרא"ש וה' שלטי הגבורים כתב וז"ל ורבינו אפרים כתב והביא דבריו הרא"ש והטו"ר חו"מ סי' תי"ט דניזקין אינו גובה ממטלטלי דיתמי דכי תקון רבנן לגבות ממטלטלי דיתמי היינו דוקא לבע"ח משום נעילת דלת בפני לוין אי נמי לאשה משום פו"ר אבל לניזקין דמילתא דלא שכיחא היא לא תיקון מידי. ע"כ. והוא כלשון הטור. ולפ"ז צריך לישב דמ"ש הטו"ר דלא תקנו אלא לבע"ח משום נעילת דלת אי נמי לאשה משום פו"ר אין זה מעיקר החילוק. אלא עיקר החילוק הוא משום דבע"ח שכיח. ואגב אורחיה קמ"ל טעם התקנה. ושיעור דבריו כך הוא. דלא תקנו אלא בבע"ח דשכיח משום נעילת דלת. אבל לניזקין דלא שכיחי לא תקנו וכו'. וכי תימא אמאי הוצרך להאי טעמא דניזקין מילתא דלא שכיחא. ת"ל דלא שייך בהו לא נעילת דלת ולא פו"ר. י"ל דלא שייך בהו טעמא דשלא להרבות בניזקין וכדכתב הרב המאיר"י ז"ל ולכך הוצרך לומר דניזקין לא שכיחי. ונמצא לפ"ז דס"ל להרא"ש דמילתא דלא שכיחא לא תקון בה רבנן ולא חלק על רבינו אפרים אלא משום דהאידנא משתעבדי מדינא אבל אם לא היו משתעבדי כ"א מהתק' הוה אמרינן דבניזקין לא תקנו משום דלא שכיחי. וכן כתב בפרישה סי' תי"ט בפירוש דברי הרא"ש ז"ל וז"ל ונ"מ דאם היה גובה מכח א"כ בדבר דלא שכיח לא היה גובה משא"כ מדינה דגמרא. ע"כ. וכן כתב המש"ל ז"ל פ' כ"א מה"ל מלוה ולוה הל' א' עמ"ש מהר"ם מלובלין ז"ל דדמי קא"ן פאס"י לא שייך בהו תקנת הגאונים כלל. כתב וז"ל ויש להביא קצת סמך לסברא זו מההיא דכתב הרא"ש ז"ל סוף פ' קמא דקמא בשם רבינו אפרים דבניזקין לא תקנו הגאונים דמטלטלי משתעבדי לניזקין משום דניזקין לא שכיחי. אף אנו נאמר דלא תקנו הגאונים אלא במטלטלי דשכיחי אבל קא"ן פאס"י לא שכיחו ולא תקנו. ואף הרא"ש שנחלק על רבינו אפרים הוא מטעם דבדורות אלו מטלטלי כמקרקעי דעלייהו סמכי דומייא דגמלייא דערבייא וכו' ע"ש. ומהר"י כולי ז"ל הרב המגיה כתב על דברי המש"ל ז"ל א"ה עי' מש"ל פ' ד' מהלכות אלו דין י"ד בשם מהרד"ך ע"כ. ונמצא דס"ל להרא"ש דבתק' מילתא דל"ש לא תקון וכמהרי"ט. וא"כ הדרא קושייא לדוכתה דהתם במלוה ע"פ ס"ל להרא"ש דתקון בה הגאונים אע"ג דלא שכיח אלמא ס"ל כהרד"ך. ובניזקין ס"ל כמהרי"ט

זאת ועוד לפי הנאה זו דאמרינן דפליגי הרי"ף וסיעתו עם רבינו אפרים ור"ת בפלוגתא דהרד"ך ומהרי"ט יקשה על הפרישה והב"ח והסמ"ע והש"ך דמתרצי מאי דתמה הב"י סי' קכ"ג על הרמב"ם שכתב אבל על מלוה ע"פ שכתב לא תקנו שיכתבו הרשאה. שמאחר שתקנת הגאונים לכתוב הרשאה על מלוה לא היתה אלא מפני שלא יטול כל אחד ממון חבירו וילך לו אף במלוה ע"פ היה להם לתקן כן והניח הדבר בקושיא. ותירצו הם דכיון דמלוה ע"פ לא שכיח לא תקון בה הגאונים. ולפי הנחה זו דין הוא טעמא להב"י שלא תירץ הכי שהרי הרמב"ם הוא מן הסוברים דתק' הגאונים לגבי מטלטלי דיתמי איכא אף במלוה ע"פ דל"ש וכסברת הרד"ך דכל תקנה דהוי לתועלת ולא גדר וחומרא תקנו אף בדלא שכיח. אלא להפרישה והסמ"ע והב"ח והש"ך קשה אחר דהרמב"ם ס"ל דבמלוה ע"פ עצמה תקנו לגבי מטלטלי דיתמי הגם דלא שכיח דס"ל כהרד"ך גם בהרשאה הו"ל לתקן גם במלוה ע"פ הגם דלא שכיח

ולמ"ש הרשב"א ז"ל בחידושיו לקמא ד' י"ד וז"ל וגם זה אינו מתישב בעיני דמטלטלי דיתמי לא משתעב' אינה תורה ולמ"ד שעבודא דאורייתא אף הניזקין ובע"ח ד"ת גובין אף ממטלטלי דיתמי דמינא תיתי דלא. ולמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אף מן הקרקעות אינם נגבים לא בעל חוב ולא הניזקין אלא מן התק'. ע"כ. והיה בהני'ח דהרי"ף ודעמיה ז"ל ס"ל כהרשב"א ז"ל ומצינו להרי"ף והרמב"ם ז"ל דס"ל דשעבודא דאורייתא ואפ' מן התורה מטלטלי דיתמי משתעבדי אלא דחכמים תקנו דלא משתעבדי ושוב הגאונים תקנו דמשתעבדי ונמצא שתקנת הגאונים באה לקיים דבר תורה. ולפ"ז היה אפשר לומר דבזה פליגי דהרי"ף ודעמיה ס"ל דהא דאמרינן בפ' המקבל דמילתא דלא שכיחא לא תקנו היינו דוקא היכא דהתק' באה לעקור דבר תורה כההיא דהתם דפ' המקבל דד"ת מעות קונות וחכמים תקנו דמשיכה קונה ולכך דיינו לעקור ד"ת במילתא דשכיחא לתועלתן של ישראל ולהניח דבר תורה מיהא במילתא דלא שכיחא שאין בה היזק כ"כ. אבל היכא דהתק' היא לקיים דבר תורה כההיא דתקנו הגאונים מטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח דחזר הדין לסיני וכמ"ש הרשב"א. הלא טוב הוא שיתקנו אף במילתא דלא שכיח אחר דשייך בהו התועלת וגם התק' היא לקיים ד"ת. ובזה אתי שפיר מ"ש המש"ל משם הרשב"א ז"ל גבי קטן שיכול למכור בנכסי שאר מורישם דכיון דלא שכיח לא תקון בה רבנן. דהא דפחות מבן עשרים אינו יכול למכור קרקע שירש אינה תורה כ"א מהתק' ולכך במילתא דלא שכיחא אוקמוה אדאורייתא. אבל ר"ת ורבינו אפרים ז"ל ס"ל דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דבר תורה ולא מן התק'. והכי דייק לישנא דבעל התרומות ז"ל שכתב בדעת ר"ת ורבינו אפרים אבל מלוה ע"פ וכו' לא שכיח וכו' ואוקמוה אדאורייתא ע"כ. ומדכתב ואוקמוה אדאורייתא אלמא ס"ל דכך הוא הדין מן התורה ולא מן התק' ולכך ס"ל דלא תקון במילתא דלא שכיח דדמיא לההיא דפ' המקבל דהיינו לעקור ד"ת במילתא דשכיחא ולהניח ד"ת במילתא דל"ש. ובזה אתי שפיר ג"כ דלא תיקשי למוהרי"ט ודעמיה מסברת רוב הפוס' דס"ל דבמלוה ע"פ תקנו הגם דלא שכיח. דשאני התם התק' היא לקיים דבר תורה. אבל תקנת החזקות התק' היא לעקור ד"ת ולכך