אשר לשלמה פ

הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי שכתב וי"א שתק' הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ לא תקנו שאין בה משום נעילת דלת דלא שכיח וכו' ולא נהגו כן אלא אף במלוה ע"פ גובין מהם. ע"כ. וכן פסק מר"ן בסי' קז' ס"א וז"ל. אבל הגאונים תקנו שיהא בע"ח גובה מהיורשים מטלטלים שהניח אביהם הילכך האידנא כופין אותם לפרוע חובות אביהם אפי' היא מע"פ ע"כ. והיא סברת הרי"פ ז"ל שכתב בפ' הגוזל ומאכיל והשתא דמטל' משתעבדי לבע"ח חייבין לשלם וכו' וקיי"ל השתא דמע"פ גובה מן היורשים בין מקרקע בין ממט' ע"כ. וכן כתב הרא"ש ז"ל שם. גם הרב הנמקי הביא דברי הרי"פ ז"ל. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' ה' מה"ל גזילה הלכה ה' וז"ל כבר תקנו הגאונים לגבות ב"ח מן המלטלים ואפי' במלוה ע"פ. ע"כ. וכן כתב הרא"ש ז"ל סי' שצ"ב ושגם הרשב"א בחידושיו הביא דברי הרב אלפסי ז"ל ושכן נראה דעת כל האחרונים ומלשון הרא"ה בשם רבו הרמב"ן ז"ל נראה כן וגם מלשון בעל העיטור נראה שכן דעתו עי"ש בריב"ש. וסברת י"א שהביא הטור כתבה בעל התרומות בשער ס"א וז"ל ואיכא מאן דאמר דוקא במלוה בשטר תקון לכוף יתמי למפרע ממטלטלי אבל מלוה ע"פ ליכא משום נעילת דלת בפני לוין דהא לא שכיח ולא תקון למיגבא ממטלטלי דשבק להון אבוהון ואוקמוה אדאורייתא וזה דעת ר"ת ורבינו אפרים ע"ש שהביא סמך וראיה לדבריהם מהש"ס ע"ש. והריב"ש ז"ל דקרי לה סברא יחידאה לא ראה כ"א בעל העיטור שהביאה משם ר"ת לב"ד וכמ"ש ה' גידולי תרומה

וצל"ד מאי טעמייהו דרבנן שלשה עמודי הוראה וסיעתם דסברי מרנן דתקנת הגאונים היא אפי' במלוה ע"פ. והלא מלוה ע"פ היא מילתא דלא שכיחא ובמילתא דלא שכיחא לא תקון רבנן כדקי"ל בכולי תלמודא ודין הוא טעמא לר"ת ורבינו אפרים דלא ס"ל הכי. והכא אי אפשר לישב כמו שישבנו לדעת מור"ם הנ"ז דהכא א"א לומר דבהכי פליגי אם תקנו על מלוה ע"פ בפירוש דהאיך תהיה מחלוקית בזאת בין הפוסקים ובפרט בין הרי"פ ורבינו אפרים תלמידו דהאיך רבינו אפרים יחלוק על רבו בדברי קבלה. ובשלמא אי פליגי בסברא ניחא. וכי תימא דפליגי רבנן בפלוגתא דמהרד"ך ומהריט"ט. קשה מההיא דפ' המקבל וכמש"ל. עוד קשה על מהרד"ך איך לא נשען על עמודי הוראה וסיעתם. ועל מהריט"ט ומוהר"י בי רב ומהרשד"ם ודעמייהו דדחו סברת הרד"ך כמביא למעלה. איך לא הרגישו מסברת רוב הפוס' ועוד בה דממ"ש הריב"ש שהרשב"א בחידושיו הביא דברי הרי"ף יראה דס"ל כהרי"ף. והיה בהני'ח דהרי"ף ס"ל כהרד"ך א"כ גם הרשב"א ס"ל כהרד"ך. ואלו גבי קטן המוכר בנכסי שאר מורישם מצינו דס"ל כהרד"ך וכמש"ל משם המש"ל ונמצאו דברי הרשב"א ז"ל סתראי נינהו. גם דברי הרא"ש ז"ל קשיין אהדדי דכאן ס"ל כהרד"ף דס"ל כהרד"ך ואלו בפ' א' דמס' קמא ד' י"ד כתב וז"ל כתב רב אלפס ז"ל והשתא דתקינו רבנן לבע"ח לגבות מן המטלטלי גובה מיתמי בין מקרקעי בין ממטלטלי וכן הלכה וכתב עליו רבינו אפרים תלמידו ז"ל ליתא להאי סברא דניזקין מילתא דלא שכיחא היא וכי תקון רבנן לבע"ח משום נעילת דלת בפני לוין אי נמי לאשה משום פו"ר. אבל לניזקין לא תקון מידי. ונראה לי דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינה דגמרא אפי' בלא תקנה דהוי כגמלייא דערבייא ואשלי דקמחונייא דאמרינן בכתובות ד' ס"ז אשה גובא פורנא מהם ע"כ. והביאו הטור חו"מ סי' תי"ט. הרי דלא חלק הרא"ש ז"ל על רבינו אפרים אלא משום דבדורות הללו משתעבדי מדינא ולא מהתק'. אבל אי הוה ס"ל דלא משתעבדי מדינה כ"א מן התק' הוה אמרינן דבניזקין דלא שכיחי לא תקון וכרבינו אפרים. ולפ"ז הרי"ף ז"ל ורבינו אפרים תלמידו אזלו לטעמייהו דפליגי אי תקון במלוה ע"פ דלא שכיח אם לאו. דהרי"ף סבר לה כהרד"ך ורבינו אפרים סבר לה כמהרי"ט. אלא להרא"ש קשייא דהתם במלוה ע"פ סבר לה כהרד"ך וסבירא ליה דהגאונים תקנו אף במלוה ע"פ דלא שכיח. ואלו בניזקין ס"ל כרבינו אפרים דס"ל כמהרי"ט

ולכאורה מקום יש בראש לישב ולומר והוא דיש לדקדק בל' הרא"ש במ"ש וכי תקון רבנן לבע"ח. משום נעילת דלת וכו' אי נמי לאשה משום פו"ר דלאו רישיה סיפיה דמתחילה בא בנותן טעם לרבינו אפרים דבניקין מילתא דלא שכיחא ולפ"ז אף אם היה טעמם בתקנת בע"ח או אשה שייך בניזקין לא היו מתקנים משום דלא שכיחי. ואח"כ כתב וכי תקון רבנן לבע"ח משום נעילת דלת בפני לוין אי נמי לאשה משום פו"ר דלשון זה יורה יורה דטעם רבינו אפרים הוא משום דלא שייך טעם בע"ח ואשה בניזקין ואפי' מאי דמסיים אבל לניזקין לא תיקון מידי הוא משום דלא שייך בהם הני תרי טעמי דבע"ח ואשה. ורבא' בש"מ לקמא כתב וז"ל כתב הרב המאר"י ז"ל מת המזיק קודם שישלם אין ב"ד נזקקין למטלטלים דיתומים והאידנא דתקון גאונים ז"ל לגבות ממטלטלי דיתמי גובה אף ממטלטלי דיתמי להריא"ף ולהרמב"ם ז"ל ורבינו אפרים תלמיד הריא"ף ז"ל חולק לומר שאין אומרים כן אלא בבע"ח משום נעילת דלת ולכתובת אשה משום חינה אבל לניזקי' אין כאן תקנה. ואין דבריו נראין דאף לזה יש תקנה שלא להרבות בניזקין. ע"כ. ומלשון זה נראה שהרב המאיר"י ז"ל ס"ל דטעמו דרבינו אפרים הוא משום דלא שייך בניזקין טעם בע"ח ואשה ולא משום דניזקין מילתא דלא שכיחא. גם בספרי הרי"ף שבידינו איתא להאי סברא בדברי הרי"ף ז"ל ולא כתב דנזיקין מילתא דל"ש וז"ל ואיכא מאן דפריך דכי תקינו רבנן לבע"ח משום שלא תנעול דלת בפני לוין אבל לניזקין לא תיקון מידי ע"כ. ונמצא דלפי דברי הרב המאיר"י ז"ל גם רבינו אפרים ז"ל ס"ל דאי הוה שייך טעמא דבע"ח ואשה בניזקין הוו מתקני ביהו אף דלא שכיחי. אלא דלהרא"ש ז"ל א"א לומר הכי שהרי כתב בפי' דניזקין מילתא דלא שכיחא. ואפשר לומר דמ"ש הרא"ש ז"ל וכי תיקון רבנן וכו' הוא כמו ועוד וכי וכו' ותרי טעמי קמ"ל ולפ"ז יתישבו דברי הרא"ש ז"ל ההיא דמלוה ע"פ עם ההיא דניזקין דלעולם ס"ל להרא"ש ז"ל דהיכא דשייך טעמא אף שהיא מילתא דלא שכיחא תקון בה רבנן ולכך כתב דבמלוה ע"פ תקינו הגאונים אף שהיא מילתא דלא שכיחא ומה שהוצרך לחלוק על רבינו אפרים בניזקין מטעמא דהאידנא משתעבדי מדינה והלא אף אם לא משתעבדי כ"א מהתק' היה חולק שהרי ס"ל אף בדלא שכיח תקנו. הוא משום טעם ב' שכתב הרא"ש לרבינו