אשר לשלמה עט

אות כ"ג שכ' וז"ל. רבינו ב"י לא הביא בזה שום חולק גם בספרו הקצר פסק כן ולא הגיה עליו בעל המפה ז"ל כלום גם לגדולי האחרונים ז"ל בספריהם ראיתי כותבין כן בפשוט. ואנוכי הרואה שהרשב"א ז"ל בתשובה סי' תתקי"ד הביאה רב"י סי' ק"ד מחו' ד' סובר דאף בשטרות שייך תקנת השוק שכתב ואפי' עשאן אפותיקי ומכרן אין בע"ח חוזר וגובה מהם כ"ש כשגבה אותם ב"ח מאוחר ע"ך ויראה דהכי קאמר ועוד דאפי' נאמר דהשטרות גופן ממון ועשאן אפותי' ומכרן אין ב"ח חוזר וגובה מהם מפני תק"ה ולענין הלכה כיון דכל הבאים אחרי הרא"ש ז"ל החזיקו בסברתו הכי נקטינן. ע"ך

ואנן בעניותין אחר המחילה מרבנותיה דרבינו הכנה"ג ז"ל דלענ"ד נראה דכוונת הרשב"א ז"ל במ"ש ואפי' עשאן אפותיקי וכו' הוא משום דס"ל דהשטרות אינם אלא שעבוד ואין גופם ממון ושעבוד לא משתע' באגב דבזה מיירי באותה תשובה ואינם אלא גמר דבריו למ"ש קודם וטעם א' הוא ולא יצא הרשב"א ז"ל לידון בדבר חדש שהרי העיקר חסר מן הספר ונמצא דלא פליגי הרשב"א והרא"ש ז"ל אלא אי משתעבדי שטרי באגב אם לאו דהרשב"א ז"ל ס"ל דלא משתעבדי ואם מכרן אין בע"ח גובה מהם מדינא ולהרא"ש ז"ל משתעבדי ובע"ח גובה מהם. אבל לענין תק"ה אי שייכי בשטרות או לאו לא פליגי. ועיין ש"כ סי' ס' סק"ט שתמה על הב"י שלא הביא מחלוקת בההיא דהרא"ש דס"ל דשטרי משתעבדי באגב שהרי הרשב"א בתשו' תתקי"ד הנז' חולק וס"ל שאין הב"ח יכול לגבות מן השט"ח שמכר אף לפי דינא דש"ס ושיש אף להרשב"א נ"מ בזה שכ' הרא"ש ז"ל דבשטרות לא שייך תק"ה לענין אם מכר מתחילה השט"ח בקנין המועיל וחזר ומכרו לאחר הלוקח הראשון מוציא מיד הלוקח הב' בחנם דלא שייך בשטרות תק"ה דלא שכיח. ע"כ. ומפשט דבריו נראה דס"ל להש"ך דגם הרשב"א יסבור כהרא"ש דלא שייך בשטרות תק"ה מדכתב הנ"מ במ"ש הרא"ש להרשב"א שלוקח א' מוציא מיד לוקח ב'. ואלו לדעת הכנה"ג בדברי הרשב"א לוקח אחד אינו מוציא מיד לוקח ב' שהרי שייך בהם תק"ה

שוב מצאנו להכנה"ג עצמו סי' ק"ד בהגב"י אות כ"ג אההיא תשובה דהרשב"א הנז' שכ' וז"ל עשאו אפותיקי וכו'. נ"ב אמר המאסף משום דס"ל דשטרות אין גופן ממון אלא שעבוד ושעבוד אינו נקנה אגב קרקע אבל להרא"ש וכו' אם מכרן ב"ח גובה מהם וכו' ע"כ. הרי שהכנה"ג עצמו מפרש שמ"ש הרשב"א ואפי' עשאו אפותיקי וכו' הוא כמ"ש אנן בעניותין דטעמא הוי משום דשטרי לא משתעבדי באגב ולא כמ"ש הכנה"ג בסי' ס' הטעם דשייך בשטרו' תק"ה. והוא פלא איך לא זכר שר מ"ש הוא בעצמו

איך שיהיה נלמוד מכאן דאף בתקנה דאינה גדר וחומרא לא תיקנו במילתא דלא שכיח. דהא תק"ה תקנה בעלמא היא לטובת ישראל שאין בה צד חומרא ואפ"ה בשטרות לא תיקנו משום דלא שכיחי ואין לומר דשאני תק"ה דלא תיקון בשטרות הוא משום דאין השוק מתקלקל אם בע"ח גובה משטרות שמכר דדבר דלא שכיח לא ימשך ממנו קלקול והכי דייק לישנא דלא שייך בשטרות תק"ה וכו' שכתבו הרא"ש והטור והש"ע ולא כתבו דלא עשו בשטרות וכו'. דליתא דאם אינו נמשך הקלקול לשאר מטלטלי יהיה נמשך לגבי שטרות מיהא דאין לך אדם שיקנה שטר מחבירו ושבקיה ללישנא דלא שייך דנקטי הרא"ש והטור והש"ע דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה ור"ל דלא שייך שיעשו תק"ה בשטרות וכו'. והרב הלבוש כתב שלא עשו בשטרות וכו' ור"ל שלא עשו בשטרות תק"ה הגם שיתקלקל השוק דאין לך אדם שקונה שטר מחבירו. גם מ"ש הסמ"ע סי' קי"א ס"ק ל"ו אבל בנתינת שט"ח לא שייך האי טעמא דמילתא דלא שכיח הוא. ע"כ צריך לידחק ולפרש דלא שייך האי טעמא דלא יקנה וכו' שהגם שיהיה כן ולא יקנה שום אדם שטר וכו' לא חיישינן דמילתא דלא שכיחא לא עשו בה רבנן תק"ה. וההכרח לא יגונה דמהיכא תיתי שלא יהיה נמשך קלקול דמ"ש משאר מטלטלין דנמשך מהם קלקול. וכת' משום דלא שכיחי בא' לא ירגישו. והא חברך חברא אית ליה ורוב שנים יודיעו שברוב השנים ודאי שיארע כן פעמים רבות ויודע הדבר. אלא ודאי דלא חששו לקלקול השוק שיהיה בשטרות משום דלא שכיחי

ובפרק השולח ד' ל"ז אמרינן אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע. ופרש"י אם יש קרקע ללוה דלא תיקנו אלא בזמן שהחוב כשאר רוב שטרות שאין נגבין מן הקרקע דהוי מילתא דשכיחא כדאמרי' בכמה דוכתי דבמילתא דלא שכיח לא עבוד רבנן תקנתא ע"כ. וכן כתבו התוס' משום דמילתא דשכיחא היא שמלוה למי שיש לו קרקע לפי שאין יכול לכלותו. ע"כ. ועי' בב"י ובסמ"ע סימן ס"ז ס"ק מ"א

גם בסי' קכ"ג ס"א כתב מר"ן אבל הגאונים תקנו שכותבין הרשאה אף על המלוה בין בשטר בין בעידי קנין אע"פ שכפר בה בב"ד כדי שלא יטול כל אחד ממון חבירו וילך לו למדינה אחרת אבל על מלוה ע"פ שכפר לא תיקנו שיכתבו הרשאה ע"כ. וכתב הסמ"ע סק"ה אבל על מלוה ע"פ וכו' משום דלא שכיח שילוה אדם לחבירו בלא שטר מש"ה לא חששו בכה"ג שילוה לו ע"פ וילך למדינת הים דבדבר דלא שכיח לא תקנו וכמ"ש הטו"ר והמחב"ר בסי' ס"ז בתקנת פרוזבול דלא תקנוהו בלוה שאין קרקע. ע"כ ועי' פרישה וב"ח וש"ך. אלא דמר"ן בב"י תמה אמאי לא תקנו גם במלוה ע"פ ולא בא לכלל ישוב

ומדברי סמ"ע הללו יש לתמוה על מ"ש הסמ"ע עצמו סי' סז' ס"ק ט"ל שתמה על מור"ם שכ' וה"ה שיוכל למסור בב"ד חובותיו שבע"פ. דלא הו"ל למור"ם לכתוב כן דמהיכא תיתי לחלק כיון דלא כתב המחב"ר דבשט"ח איירי. והלא לפי דבריו דבסי' קכ"ג דמלוה ע"פ לא שכיח ולא תיקון בה הגאונים ולפ"ז גם לגבי פרוזבול נימא דלא תיקון פרוזבול במלוה ע"פ דלא שכיח וא"כ טובא אתא לאשמועינן מור"ם ז"ל דאפ"ה תיקון

והנה מוכרחין אנו לומר דמ"ש מור"ם וה"ה במלוה ע"פ לאו משום דס"ל דבממונא אף במילתא דלא שכיחא תקון וכהרד"ך. אלא דס"ל דהכי תקון בפי' דהא דאמרינן מילתא דלא שכיחא לא תקון היינו היכא דהתקנה היתה בסתם אמרינן דמילתא דל"ש לא תקון אבל לפעמים היו מתקנים אף במילתא דל"ש ואין למידין תקנות רז"ל זה מזה כמ"ש בפוס'

אלא דקשיא לן ממ"ש הטור סי' קז' גבי תקנת