אשר לשלמה סח

שלא שייר הוי מתנה. ואין לחלק ולומר דע"כ לא אמרי רבנן דבן בין הבנות הוי מתנה אלא לדידהו שאין להם הבת יורשת דאוקמוה אדאורייתא. אבל לדידן בני מערבא שהבת יורשת מתקנת אבותינו ורבותינו המוגרשים זיע"א א"כ נימא דדין בן בין הבנות כבן בין הבנים הא ליתא שהרי כתבנו משם הה"מ דטעם חילוק זה הוא משום דהוי הלכתא בלא טעמא ולית בה אלא מאי דאמרי רבנן א"כ אף לדידן שהבת יורשת הוי כמו שאינה יורשת ואין לך בו אלא חידושו

אלא דראיתי לה' לחם משנה שכ' וז"ל עוד הקשה הרי"ף ז"ל דמה טעם לחילוק זה בן בין הבנים לשאר היורשים ותי' דהוי הלכתא בלא טעמא ואין לך אלא מאי דאמר רבנן. וקשה א"כ הרי רבנן הזכירו הכותב לבנו דעשאו אפוט' א"כ נימא ביהא דכל מקום אפוט' אפי' בין הבנות כיון דהזכירו בנו סתם ולא פירשו לגבי מי. וי"ל דסברא הוא דבן בין הבנות לא עשאו אפוט' דאין צריך לו שיכבדוהו כיון שהוא הבן היורש והם הבנות ודאי שיכבדוהו ע"כ. וא"כ לפי דבריו דטעמא דבן בין הבנות אינו משום דאין לך אלא מאי דאמרו רבנן. דרבנן אמרו סתם הכותב לבנו ולא פי' לגבי מי וא"כ אפי' בן בין הבנות אלא דמסברא חילקו חילוק זה דבן הבנות לא הוי אפוט' דאין צריך שיעשהו אפוט' כדי שיכבדוהו דבלא"ה יכבדוהו משום שהבן יורש ואין הבת יורשת. וטעם זה אינו אלא לדידהו שאין הבת יורשת. אבל לדידן שהבת יורשת נימא דלא עשאו אלא אפוט' כדי שיכבדוהו

אמנם כד דייקינן שפיר נראה דלאו מילתא היא דהא דאמור רבנן הכותב נכסיו לאשתו או לבנו לא עשאו אלא אפוט' תקנתא דרבנן היא וכדפי' רש"י בפ' מ"ש בההיא דאמר מר זוטרא הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא וחדא מנייהו ההיא דאמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו וכו' ופי' רש"י שיונהו רבנן הם תקנו את הדברים כך אע"פ שאינו ד"ת ע"כ וכיון דבימי תקנתם לא היתה הבת יורשת שהרי אינה יורשת אלא מתקנת האחרונים א"כ לא תקון עלה ואף דאח"ך בימי האחרונים חזרה להיות יורשת לא תחול עלה תקנת הרא' דלא תקון אלא על מי שהיה יורש בימיהם

וראיה ממ"ש רבינו מוהריב"ץ ז"ל בענין החזקות שכ' דאף דהוי טלטל לא שייך בה תק"ה ושייך בה דין טירפא וז"ל עוד כתבתי טעם אחר דקי"ל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמדהו על ד"ת וכ"ש דבר שלא היה בעולם כלל בשעת התקנה והנה כשתקנו תק"ה עדיין לא היו החזקות מצויות בעולם שהרי תק"ה מייתי לה הרא"ש וקאמר בה לישנא דנהגו בארץ הזאת דמשמע שקודם ממנו נהגו והחזקות לא נזכרו בדברי הרא"ש כלל ואיתא במהרשד"ם ז"ל שבימי מהרי"ן חביב הוא שנתקנו החזקות ולפיכך אף אם נעמיד דטלטל הן היאך יוכללו בתק' שנעשית בדורות שלפניהם וכשתקנו תק"ה לא תקנוה אלא על דבר שהיה מצוי אז ונק' טלטל לא על דבר שלא היה מצוי כלל ועתיד לימצא ויקרא טלטל ולפיכך יעמדו החזקות על ד"ת ויהיו נטרפין עכ"ל

ומטעמא אחרינא נמי בנ"ד לא אמרינן דלא עשאו אלא אפוט'. שהרי כשנתן ליהודה כ' ויזכה בהם זכייה גמורה ימכור ויתן וכו' ומצינו למר"ן סי' הנז' ס"ד שכ' ואם פי' בשטר שמקנה לו הקנאה וכו' או שפי' בשטר שיהיה רשאי למכור ולתת לאחרים וכו' או שהקנה לו בקנין וכן כל שכתוב בשטר המתנה לשון שאפשר להוכיח ממנו דלמתנה גמו' נתכוון קנה ע"כ ואע"ג דלגבי קנין חזר מר"ן ושנאה בפלוגתא בס"ז בלישנא דיש ויש ויש בתרא ס"ל שאעפ"כ לא קנה. לישנא דהוכחה עדיפא ליה למר"ן מקנין. וכן היא דעת הטו"ר דבקנין לא קנה ובלישנא דהוכחה קנה. וכ"כ הכנה"ג סי' הנז' בהגב"י אות כ"ה וז"ל ב'קי בבא שנית היכא דיש הוכחה בשטר דמקנה הקנאה גמו' שדעת רבינו בעה"ט והרא"ש והה"מ בשם הרב ן' מיגש והרב הנמק"י שסוברים דכל שהשטר מוכח דלמתנה נתכוון לא אמרינן דלא עשאה אלא אפוט' ויראה ברור שכל אותם דסוברים דבקנין קנה וכ"ש דסוברים דבלישנא דהוכחה קנה שהרי הטו"ר והנמק"י ס"ל דבקנין לא קנה וס"ל דבהוכחה קנה וכן נראה בקצר לרבינו המחב'ר שכ' בסתם דכל שכתוב בשטר המתנה לשון שאפשר להוכיח ממנו דלמתנה גמו' נתכוון קנה ובהקנה בקנין כ' מחלוקת בדבר ובחלוקה זו כ"ע מודו חוץ מן החולק אפי' בבירר והוא יחיד בכותב כל נכסיו לבנו וכן נראה ברור מדברי מהרש"ך ח"א סי' ק"ח ומהרש"ח בסי' ל"א ע"כ

ואע"ג שכ' הכנה"ג שם וז"ל אבל מהר"ש יונה כ' דכל שלא בירר אלא אנו באים לומר דלמתנה גמו' איכווין מכח הוכחה אין להוציא מהיורשים בטעם זה לבד מכיון שאיפשר לומר שגם מהר"י ן' מיגש לא אמרה אלא כשבירר דבריו אבל מכח הוכחה אינה אלא אפוט' וכך מוכחים דברי מהר"א מוטל ומוהר"ש גאון עיין שם שחלק עליהם. מ"מ אנן בתריה דמר"ן גרירנא ותל"מ

פש גבן לברורי אם יש לערער על צוואה זו ממאי דכתוב בה זמן דאנן קי"ל כר"י דאמר זש"ש מוכיח עליו דהוי כאומר מהיום וכ' הב"י סי' ר"ן וז"ל וכ' עוד הרמב"ן נקיטינן מתנת שכ"מ שכתוב בה מהיום צריכה קנין כמתנת בריא ולא קניא אלא בקנין ואפי' כתוב בה מהיום ולאחר מיתה ע"כ. וכ' הכנה"ג בהגב"י אות ע"א כדברי הרמב"ן כ' מהריב"ל ז"ל בס"א סי' נ"א וס"ג והוכיח כן מדברי הרמב"ם וכ"כ הרשד"ם סי' שי"ו ומהרש"ך ח"א סי' ק"ח וח"ב סי' ץ'. וכ"כ הרבנים הגדולים רבני המערב מוהר"ח טוליטאנו ומוהר"ד טולידאנו ומוהר"ס אבן דנאן ומוהר"י עוזיאל. והכנה"ג בהגה"ט אות ס' כ' משם מהריב"ל ה"ה מצווה מחמת מיתה אם כ' כל נכסיו ומפרש שנתן הכל מעכשיו שדין מתנת בריא יש לה. וכן נראה מדברי הנמק"י בפ' מ"ש גבי עובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף וכו' ע"כ וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' ץ' וז"ל כי הנה הפסק המחוור הוא דאפי' במצוה מ"מ שכתב לשון מעכשיו הוי לשון מתנת בריא ואינו זוכה המקבל עד שיקנו מידו של נותן ע"כ וכ"כ מהרי"א סי' תי"ד וכ"כ הרשד"ם סי' שי"ו ומהר"ם אלמושנינו הובאו דבריו בתשו' רשד"ם הנז'. גם נדון רבני מערב הנז' היה בנוטה למות

והרב שער אשר האריך הרחיב בענין זה והעלה דדבר זה מוסכם בין בשכ"מ בין במצווה מח"מ אי אמר מהיום לא סגי ליה בלא קנין וה' ב"ד ח"מ סי' קכ"ג וקכ"ח שיצא לידון בדבר חדש דדוקא היכא דכתב הכל מעכשיו וגם הקנה מחיים ב"ב לשונות הללו