אשר לשלמה סז

לגבי דידי לא חיישינן לחזרה עד שיהיה בראיה ברורה ומה גם דלא אשתמיט שום אחד מהפוסקים ראשונים ואחרונים לומר לנו דחיישינן לשמא חזר. א"ו ליתא.

וגם המשה"ר כ' דלדידן דבתריה דמר"ן גרירנא לא חיישינן לספיקא דהיא מטעמא אחרינא. והוא דמצינו בנותן מתנה לחבירו מהיום ולאח"מ ולאח"ז מת הנותן וטענו היורשים כי נכסים הללו קנאם אחר שכ' לך המתנה ואין לך זכות בהם והמקבל אומר כי כבר היו לו בשעת המתנה כ' הבעה"ת שהורו הגאונים שהכל בחזקת מקבל המתנה וכן כ' הרשב"א משם הגאונים אבל הטור בסי' קי"ב פסק דבחזקת יורשים נכסי קיימי עד שיביאו ראיה ומר"ן בש"ע סס"י ר"ן פסק כדעת הגאונ' ובסי' קי"ב הביא דעת הגאונים בי"א בתרא דס"ל כותיה ע"פ הכלל המסור בידינו ואע"ג דהרשב"א פסק דבכל ספק שבשטר מתנה יד בעל השט' עה"ת כיון דבא להוציא מיד המוחזק וכ' מר"ן הב"י בסי' רמ"ו עלה וזה פשוט וכתבה בש"ע שם ס"ה. הא לא דמיא דהתם עיקר הספק אם נתכוון למתנה או לעשות אפוט' ואין כאן מתנה כלל משום הכי פסק הרשב"א דאין להוציא מיד המוחזק. משא"ך באידך דהמתנה קיימת אלא שטוענים שמא אח"ך קנאם בזה יפה כח המקבל וכיוצא בזה כ' ה' מהרלנ"ח בראשונות סי' ע"ה וז"ל ונראה דיד המקב' המתנה עה"ע דבשלמא אם היה הספק נופל על זכות המתנה מעיקרא י"ל דנכסים בחזקת יורשים קיימי. אבל כיון שהמתנה מפו' שהוא זוכה ומספק אתה בה לבטלה מצד התנאי עליו להביא ראיה ע"כ. ובנ"ד שהיורשים מודים בצוואה ועכשיו הם באים מכח ספק שמא חזר בו עליהם להביא ראיה דאנן בתריה דמר"ן גרירנא וכבר נתבאר דעתו לזכות למקבל והיינו ע"פ החילוק הנז' וגם הכנה"ג חילק כן ונסתייע מתשו' מהרלנ"ח הנז' עכ"ל בקי"ק

ומ"ש ובסי' קי"ב הביא דעת הגאונים בי"א בתרא דס"ל כוותיה וכו'. אני שמעתי מגאון עוזינו פאר הרבנים הרב הגדול אי"ש האלדי'ם כמוהר"ר אבנר ישראל הצרפתי זלה"ה דהגם דקי"ל יש ויש הלכה כבתרא היכא דהכריע מור"ם כי"א קמא פסקינן כוותיה ושכן קבלה בידו מהר"א נ"ן זיע"א. ושוב מצאתי משתמש בכלל זה ה' ויאמר יצחק ז"ל בתשו' לך נא ראה. ובכאן הרי מור"ם הכריע וכ' והסברא הא' עיקר ע"כ. אכן בכאן פשוט וברור הוא דלא אזלינן כהכרעת מור"ם דמאחר דבסוף סי' ר"ן נקט מר"ן לס' הגאונים כסתם ודאי דהכי נקטינן

עוד צל"ד אם יש לפקפק בצוואה זו ממאי דקי"ל הכותב כל נכסיו לא' מבניו לא עשאו אלא אפוט' דהנה מצינו להרשב"א בתשו' שהביא הב"י סי' רמ"ו מחו"ד וז"ל שכ"מ שאמר אני נותן לבני כו"ך ושאר כל נכסי לאשתי כיון שנתן מקצת נכסיו לבנו ואין לו אלא אותו הבן זה ודאי מוכיח מצד עצמו שלא נתכוון בנתינת האשה לעשות אפוט' בשאר נכסים עליו שאם כן מ"ש אותו מקצת שלא עשאה אפוט' עליו כמו שעשאה על השאר וכו' ע"כ. מדכתב ואין לו אלא אותו הבן מוכח דאם יש לו בן אחר ולא נתן לו אמרינן דלא עשאה אלא אפוט'

אך תשו' הגאונים שהביא הב"י מחו"ה חולקת ע"ז וכ"כ הכנה"ג בהגב"י אות ע"ו וז"ל ואין לו אלא אותו הבן נ"ב מלשון זה נראה דאם יש לו בן אחר כיון דלגביה לא שייר כלום לא עשאה אלא אפוט' וכו' ולפ"ז אפילו היו לו בנים רבים כל שנתן להם מתנה ולא שייר לא' מהם שלא נתן לו מתנה הוי כמי שאין לו אלא בן אחד ונתן לו מתנה אבל מתשו' הגאונים שמביא רבינו המחבר נראה דאפי' יש לו בן אחר ולא נתן לו כלום לא עשאה אפוט' וכן ראיתי למהרש"ך ח"ב סי' קס"ח והראד"ב בסי' קצ"ז דקדקו מדברים אלו של הרשב"א דדוקא כשאין לו בן אחר ושתשו' הגאונים סוברים דאפי' יש לו בן אחר ולא הניח לו כלום לא עשאה אלא אפוט' עכ"ל בקי'. מעתה בצוואה זו שנתן לב' יורשיו האחרים סך מה לכל א' מהם ושאר כל נכסיו נתן ליהודה ודאי למתנה גמורה איכוון ולא לאפוט' ואף הרשב"א יודה

ואולם מצאנו למהרש"ג סי' ל"ד שכ' וזל"ה כיון שכן בנ"ד שנתן לבתו הגדולה ב' אלפים לבנים ולבתו הקטנה כל מה שצריך לצורך נישואיה א"כ אין לך שיור גדול מזה ואמרינן דלמתנה נתכוון. אמנם נראה דאפ"ה אפשר לומר דלא עשאה אלא אפוט' והט' הוא דכיון דבעת פטירתו לא הניח כלום לבתו הקטנה עד שעת נישואיה והיורש מסור בידה עד שעת נשואיה א"כ ודאי י"ל דלכבדה נתכוון שיכבדו לה ולא עשאה אלא אפוט'. ויש להביא ראיה ע"ז ממ"ש בהגהות מרדכי בב"ב סי' תרס"ז על א' שנתן נכסיו לאשתו ואמ"ל ואחריך לילדי בנותי וז"ל ועוד נראה לי דאפי' הוה קי"ל כרבי דב' מוציא מיד הלקוחות אין לחושבו כשיור לבטל האפוט' מאשתו הואיל וכל ימי חייה היורשים בידה דהא טעמא דהכותב כל נכסיו לא עשאה אלא אפוט' הט' משום דאיכא למימר דלכבדה נתכוון והואיל וכל ימי חייה היור' בידה היינו אפוט' והמתנה בטלה הואיל והיורשים בידה כל ימי חייה וכו' א"כ ה"נ בנ"ד הואיל דעת שעת נישואיה היורש בידה א"כ ודאי די"ל דלכבדה נתכוון דאין לחלק ולומר דשאני התם הואיל וכל ימי חייה היורש בידה והכא בנ"ד אין היורש בידה אלא עד שעת נישואיה. דודאי דאין זה חילוק. אלא כיון שיש זמן מה שהיורש בידה ודאי דאין לחלק בדבר אלא דכמו שהתם כ' המרדכ"י הואיל וכל ימי חייה היורש בידה שלא עשאה אלא אפוט' ה"ן בנ"ד כיון שהיורש בידה עד שעת נישואיה ודאי דלה עשאה אלא אפוט' ע"כ

וא"כ בנ"ד נמי שכתוב בצוואה ויתייחדו מנכסי ת' צ'ורוס וכו' ואם זכתה בתי הבתו' מרים לחופה תזכה בהם לנדונייתה וכו' כיון שעד שעת נישואיה לא שייר לה מידי אם כן לגבי מרים לא הוי שיור. והגם דלזוהרא בת יצחק שייר לה כבר כתבנו משמיה דהרשב"א דאם יש לו בן אחר ולא שייר לו לא הוי אלא אפוט'

אכן מצאנו להרמב"ם ז"ל בהל' זכייה ה"ג שכ' וז"ל בד"א שכ' לבן בן הבנים אבל אם כ' כל נכסיו לבן בן הבנות או לבת בין הבנות או לא' מן היורשים בין שאר היורשים אע"פ שלא שייר כלום מתנתו קיימת וכ' הה"מ חילוק זה מבואר בהלכות מהכריח השמועות לפי שיטת הגאונים ז"ל ושאלו מה טעם לחילוק זה ואמרו הא מילתא כהלכתא בלא טעמא היא כדאיתא במי שמת ולית בה אלא מאי דאמרי רבנן ע"כ ופסקו הש"ע ס"ו וא"כ בנד"ד אף דנימא לגבי מרים לא הוי שיור וכמ"ש מהרש"ג הא קי"ל דבן בין הבנות אע"פ שכי