אשר לשלמה נג

ולהעמיד הבעל במקומם שיזכה הוא בכל הנכסים לאחר מותה בתורת ירושה. וכן אם נתנה לו במתנה מהיום ולאחר מיתה. אבל אם נתנה לו במתנת בריא מהיום ושעה א' קודם מיתה. וכן אם עשו ביניהם האיש והאשה תנאים עד"ז שאם ימות הבעל תחי' תזכה היא בכל הנכסים מקו"מ ויורשיו יטלו כו"כ. וכן אם מתה האשה בחייו שיורשיה יטלו כו"כ והוא יטול כל הנכסים מקו"מ א"ץ לא מציאת חכם ולא חידוש כתובה. עכ"ל. והא התם לא סגי שימצאו נכסים בשעת פטי' א' מהם ולא היו בעולם בשעת התנאים. ושטרות ומעות בעין והלואו' בע"פ דלא שייך בהו קנין ואין להם קיום לקיים תנאם אלא מצד שכך התנו ביניהם ועשו התנאי בשעת חידוש התנאים כאלו התנו כן בשעת הנישואין

אמת אגיד שבזמן החולף בא לידינו שטר חידוש תנאים שעשו ביניהם הר' יוסף אשריקי ואשתו מעיר טאנכ'יר ושנים האריכו אחר חידוש התנאים לפטירתו וקיימו בידה כל הנכסים כפי תנאם. וחתמו ע"ז חכמי המערב ועבוד עובדא. ואנא זעירא בו בפרק פקפקתי בדבר מאחר דנחת בשטר חד"ת להקנות לו הדברים בדרך מתנה. אלא שלא הקנה כל דבר כקניינו. גם מאחר שהיו דברים שלב"ל והלואות בע"פ שאינם נקנים כ"א במעמד ג' וכו'. ורב אח'א כמוהר"מ ן' ג'ו הי"ו שלח לנו פס"ד א' בסגנון הנז' שהסכימו עליו רוב רבני המערב שקדמונו. וכן בקדש חזיתי הפס"ד הנז'

הדבר מובן מאליו שכן המנהג פשוט במערב בשטר חד"ת לקיים תנאם מחמת שהתנו כן אחר ביטול תנאי כתובה הראשונה

ומצאתי סמוכות לזה לקיים המנהג ממ"ש הרב כנה"ג סי' קי"ח הגה"ט אות ד' וז"ל הא דמהני תנאי שיחלוקו הבעל ואחרים שאינו ראוי ליורשו שלפי הדין לא אמר כלום הוא מפני שתנאי זה הוא בין הבעל ואשה וה"ה כמסלק כחו ומוותר זכותו. רשד"ם חא"ה סי' ק"י והא דמהני תנאי זה שיחלקו הבעל והזרע. אע"פ שמקנה לדבר שלא בל"ע. הוא מפני שהוא בשעת נישואין רשד"ם חא"ה סי' ק"י. ועי' בהר"מ מטראני ז"ל ח"א סי' ש"ט. וח"ב סי' קי"ז. וח"ג סי' ב'. והר"י אדרבי ז"ל סי' רצ"ו עכ"ל. ועיין להרב חלקת מחוקק סי' נ"א סק"ט וז"ל אשה שפסקה לבתה. כלומר שפסקה ליתן לבתה. לא קנתה הבת מה שפסקה לה אמה בלא קנין. אבל האם שפסקה עם בעלה ע"מ שתזון את בתה. קנתה הבת. דהתם הבעל מחייב עצמו מחמת חיבת האם דמה לי פוסקים לה או לבתה או לאחר על פיה. וכבר כתבתי זה למעלה. עכ"ל

ועיין בס' אבני המלואים סי' ס"ב ס"א בדברי הרב המגיד הגה ב' שכתב וז"ל ואני בעניי מצאתי דרך פשוט לפענ"ד שיועיל הסילוק שנוהגין עכשיו. אע"פ שאינם עושים חופה וקידושין בב"א. והוא דבכתובות שם ריש הכותב בד"ה בדרב כהנא כתבו וז"ל וא"ת בלא רב כהנא נמי למה לא יוכל להסתלק בעודה ארוסה. מדי דהוי אשאר כסות ועונה דלרבי יהודה בדבר שבממון תנאו קיים. ור"מ נמי לא פליג אלא משום דקסבר מתנה עמש"ב תנאו בטל. וי"ל דהכא מיירי באומר לה שלא על דרך תנאי. אלא אומר לה דו"ד אין לי בנכסיך עוד דלאשה אבעי לה לאתנויי ומתנה הבעל. והו"ל פטומי מלי בעלמא והשתא מייתי מדרב כהנא דנהי דמכח תנאי לא מהני מכח סילוק בעלמא מועיל. וכ"כ בשיטה מקובצת בשם הרא"ש ע"ש

ומבואר מדברי התוס' דהיכא דהוי דרך תנאי מצד האשה בשעת הקידושין. פשי' דמהני ולא גרע משאר כסות דמהני תנאי הבעל. ה"ה בפי' וירושה מהני תנאי האשה כיון דקי"ל כר' יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים. וא"כ לדידן שעושים חופה וקידושין בב"א מהני סילוקו מצד התנאי ולא מכח סילוק בעלמא אלא מדין תנאי גמור. אלא דלפ"ז צריכין לכתוב בשטר סילוק שהיה תנאי גמור בא"ה קודם הנשואין שלא יהיה לבעל פי' וירושה ושקדש על דעת התנאי ובהכי סגי. ואין אנו צריכין לכנוס בכל הדוחקים. שנכנסו הגאונים ז"ל בזה. כן נראה לענ"ד. והמשכיל יבין ויבחון. עכ"ל

ועיין עוד בס' אבני המלואים סי'. צ"ב ס"א שכתב וז"ל ולע"ד נראה דהסילוק שפיר מהני לדידן קודם החופה והקידושין אע"ג דעדיין לא נתארסה וקודם אירוסין לא מהני סילוק והוא דכבר כתבנו בסי' נ"א דה"א שהקשה הריב"ש על הרמב"ם שכתב פי"א מה"ל מכ"י ז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך חמש שנים. אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצו שנתן במתנה וכן הורו רבותי. ומפני מה הפוסק עם אשתו לזון את בתה חייב לזונה. מפני שפסק בש' נישואין. והדברים דומים לדברים הנקנים באמירה. עכ"ל. הרי שסובר שאפי' דברים שאין קנין מועיל בהם. אפ"ה נקנין באמירה בשעת נישואין. ובפ"ו מה"ל זכייה ומתנה כתב וז"ל כבר ביארנו בנישואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין וכו' עמדו וקידשו קנו באמירה ואין קונים באמירה עד שעת נישואין. שכל הפוסק דעתו לכנוס. וצריכים שיהיו הדברים שפסקו מצויין ברשותו שאין אדם מקנה דשב"ל. עכ"ל. והריב"ש הקשה דברי הרמב"ם אלו אהדדי. וכתבנו לעיל בסי' נ"א דודאי גם הרמב"ם ס"ל שהדברים נקנין באמירה יותר מבקנין. ומשו"ה מהני בדבר שאינו קצוב רק בדשב"ל כיון שאינו בידו כלל דאולי לא יבא ברשותו הו"ל כהא דהובא במרדכי האב שפסק על בנו שיעשה איזה דבר כגון לילך אחריו למ"א אינו נקנה באמירה שאין זה תלוי באב רק בבן ע"ש במרדכי פ' הנושא ובפי' הרמ"א סי' נ"א שם. ודבר שלב"ל נמי אינו תלוי בידו ואפשר לא יבא לרשותו כלל. ומש"ה אע"ג דאח"ך בא לרשותו. מ"מ בשעת אמירה לא היה תלוי בדידיה לכך אינו נקנה באמירה. אבל דבר שאינו קצוב אע"ג דאינו נקנה בקנין. כיון דבדידיה תליא ליתן המזונות נקנה באמירה. ע"ש. וא"כ הכא לענין סילוק אע"ג דאין אדם מסתלק בדשב"ל ואין לו בו שייכות כלל. מ"מ הכא הוי דברים הנקנים באמירה. כיון שהתנו הסילוק קודם הקידושין ועמדו וקידשו על דעת תנאי הסילוק. וה"ה בידו הוא להסתלק. לכך אע"ג דקנין לא מהני ביה מ"מ הכא מהני. מדין דברים הנקנין באמירה. דמועיל אפי' בדברים שאין בהם קנין. ולדעת הגאונים והעיטור דכל דברים הנקנין באמירה מועיל אפי' בדשב"ל. פשי' דניחא אלא אפי' לדעת הרמב"ם ניחא לפי מ"ש בטעמים דהרמב"ם דכל שבידו אע"ג דאינו נקנה בקנין מ"מ מועיל משום דברים הנקנין באמירה. וה"ה סילוק כיון שבידו לסלק עצמו והתנו התנאי קודם שנתקדשה ועמדו וקדשו הן הן