אשר לשלמה נב

רבותינו חכמי פאס יע"א הקדמונים זלה"ה שהקשו למה כותבין בשטרי הכתובות והכל כפי המנהג והתקנה שנהגו ושהתקינו ק"ק וכו' והיה די לכתוב והכל כפי התקנה שתקנו וכו' דהא קי"ל לעולם ישנה אדם לתלמידו דרך קצרה וכו' ולמה האריכו לכפול המנהג והתקנה וכן ג"כ שנהגו ושתקנו והיינו הך. ותירצו משום דקי"ל דדבר שאינו מפורש בתקנה נעמדנו על ד"ת. לפיכך באו להודיע דלא אמרינן הכי אלא בדבר שלא הוקבע בו המנהג. אבל אם הוקבע בו המנהג שלא כד"ת אע"פ שלא נתבאר בתקנה. הרי המנהג מוכיח על התקנה שכך היתה אלא שקצרו בלשון התקנה ולפיכך הרי המנהג והתקנה שקולים הם. ויבואו שניהם וזה יגלה ע"ז. ולפיכך כותבין המנהג והתק' שנהגו ושתקנו להורו' ששניהם כאחד טובים ואית לן למסמך על כל חד מנייהו הא כדאיתא והא כדאיתא ע"כ

וכשאני לעצמי אני אומר דמטעם אחר תנאי זה יציב ונכון. דמאחר דהיה התנאי הלזה סמוך לכניסה. וקידושין היו ג"כ בשעת הכניסה הו"ל תנאי זה כתנאי הכתובה וכשטרי פסיקתא וכדקי"ל עמדו וקדשו ונשאו כמ"ש סי' ס"ו ס"א הן הן הדברים הנקנים באמי' ואע"ג דפסק הרמב"ם ופסקו מר"ן א"ה סי' נ"א וז"ל והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם שאין אדם מקנה דשב"ל. ע"כ דסילוק הירושה דלא מהני אירוסין לא משום דשב"ל אלא משום שאין לו שייכות בו דהא בעודה ארוסה דיש לו שייכות בו מהני אע"ג דהוי דשב"ל ומאחר דדבר שאין לו שייכות בו אינו אלא חדוש מהר"ן והרשב"א וגם יש מהאחרונים שכתבו שהמרדכ"י חולק. אין לדמותו לדשב"ל. וכדרך שכתב הריב"ש סימן שמ"ו לחלק לדעת הרמב"ם ז"ל דאפי' דס"ל בדבר שאינו ברשותו אפי' בשעת נישואין לא מהני. בדבר שאינו קצוב מהני. ע"ש

והרב שלחנו של אברהם ז"ל סי' נ"א נסתפק בדבר שא"ב ממש כגון דירת חצר או בקנין דברים אי מהני בשעת נישואין. אי דמי לדשב"ל. או לדבר שאינו קצוב. ופשיט לה דמהני ודמי לדבר שאינו קצוב ממ"ש הרמ"א דס"ל מר כהרמב"ם דדשב"ל לא מהני בשעת נישואין. אפ"ה סבר קנין דברים ודבר שאב"מ מהני עש"ב. ואם כן נראה דלא גרע קנין זה דאין לו שייכות מדבר שאב"מ שהוא מוסכם מן הגאונים. וכמ"ש הה"מ פכ"ג מהל' מכירה הל' י"ג

ומדברי הרמ"א יש לתמוה על הרב כנה"ג סימן נ"א בהגב"י אות א' שהביא דברי הריב"ש וכ' אלא כשנתבונן דמאיזה טענה לחלק בין דבר שאינו קצוב לדבר שאינו ברשותו. אלא כשנאמר דדבר שאינו ברשותו שהוא מוסכם אליבא דכ"ע דלא קנה. אפילו בשעת נישואין לא קנה. אבל בדבר שאינו קצוב לכ"ע קנה זולת לדעת הרמב"ם ורבותיו. לא גרע מקנין דבש' נישואין קנה בלא קנין ואף דבר שאינו קצוב קנה בשעת נישואין. מעתה דשב"ל וכל דדמי ליה. לדעת הרמב"ם וסייעתו דדבר שאינו ברשותו וכל דדמי ליה ע"כ

ולא ידעתי מה יענה ה' כנה"ג בדברי הרמ"א שהשוה דבר שא"ב ממש שהוא מוסכם לדבר שאין לו קצבה

איך שיהיה נראה דאפי' לחילוק של הכנה"ג. דבר שאין לו שייכות שהוא דין מחודש. ולק' מהאחרו' שנוי במחלוקת. לא גרע מדבר שאין לו קצבה. ואם נניח הנחה זו צ"ל דמ"ש הר"ן והרשב"א דסילוק קודם אירוסין לא מהני. מיירי בקדשו לאחר זמן וס"ל כמאן דאמר בעינן עמדו וקדשו מיד. ואת"ל דמיירי אפי' בשע' קידושין שהרי הר"ן והרשב"א דברו בסתם דקודם אירו' לא מהני. ולא חילקו בין קדשו לאחר זמן בין קדשו מיד דלמס"ל כהריב"ש והעיטור ופסקו מור"ם דבעי' דהתנו כן אבל אם עשו בלא תנאי אלא כ"א אומר מעצמו אינו נקנה באמירה. ע"כ ולא זכר הרב"י חולק ע"ש ומ"ש הר"ן דלא מהני קודם אירוסין היינו בסילוק בעלמא בלא תנאי. אבל כאשר יהיה האופן בדרך תנאי מהני. דהו"ל כשטרי פסיקתא

וא"כ בנ"ד מהני תנאי זה שהוא תנאי מתנאי הכתובה. וזכתה מרים אחותה בכל נכסי הנפטרת

ותסגי לן יקר סהדותא מגאון עוזינו האי'ש אדוני ארץ הרב הגדול א'ב בחכמה נ'ר ישראל. במעשה שהיה איש וביתו אחר הנשואין עשו חידושי תנאים והתנו שבמיתת א' מהם והיה הנשאר חי איש או אשה יזכה בנכסים הנמצאים לו ולה מתנה גמורה. אלא שלא היה כל דבר לפי קנינו. וכל חכמי המערב הסכימו שתנאי זה שריר וקיים. והאחד המיוחד הנז' נר"ו קרא ערער על הסכמתם מאחר שהתנאי הוא נגד הדין. עד שפשפש ומצא מציאה פס"ד מהרבנים הקדמונים נ"ן כיוצא בזה. וכל חו"ר המערב חתומים בו. ושום א' מהרבנים לא ערער מטעם המלך. ואז הודה להסכמתם. ובקש למצא דברי חפץ טעם לשבח ולא מצא כ"א שהוא תנאי מתנאי הכתובה. וכן נעשה מעשה. ושמע מינה תלת. שיכול להתנות אפי' מנחלה הראויה לעולם ליורשיו. ושאינו צריך כל דבר לפי קנינו כסברת הגאונים ובעל העיטור. עיין בית יוסף וכנה"ג. ושחידושי תנאים דינם כתנאי הכתובה

כלל העולה מכל הני מילי דכתיבנא. דתנאי זה נכון וקיים חזק כראי מוצק. שהבעל הנז' ריקן כחו וזכותו להאשה מרים אחות אסתר אשתו אחרי מות אשתו הנז'. וכשמתה אסתר הנז' זכתה מרים אחותה בכל הנכסים הנמצאים לה תחת כפ"ה קו"ט וכ"מ דמתק' נכסי לעשות בהם חו"ר ככל אשר תאוה נפשה. והמערער עליה דבריו מהבל ימעטו. ובדבר שא"ב ממש. ולא יעשו שום רושם כלל. זהו מה שנלע"ד בזה וצויי"מ וימ"ן. הח"פ פאס יע"א בס' אשר ה' אלהיך נתן לך נחלה וירשתה וישבת בה והי"ז ח"י לח' אלול המרוצה מש' תר"ם ידך לפ"ק

ע"ה שלמה אבן דנאן הי"ו

הסכמת חכמי ורבני פאס יע"א

סימן ז'

התנאים שהתנו ביניהם הבעל ואשתו הנז' שרירי וקיימי לפום דינא ומנהגא. והגם שלא זיכו והקנו לאחותה מרים כל דבר ודבר לפי קניני המועיל. זכתה מכח התנאי. וכן נמ"ך בפסקי הראשונים ז"ל וז"ל מ"ש בס' התקנות שכל מחילה וביטול שתודה האשה לבעלה שיזכה בירושתה לאחר מותה דצריך מציאת חכם וחידוש כתובה. היינו דוקא באשה שרוצה להפקיע יד יורשיה