אשר לשלמה נא

שהביא דברי הכנה"ג הנז' כתב וז"ל באופן דהכא בנ"ד האפוטרופוסים הם המוחזקים בעד מקבלי המתנות. ע"כ

ולפ"ז בנ"ד שהנכסים הם ביד אפוטרופוס. ומה גם שהאפוט' ראה וידע שרצון האשה הנפטרת שתטול מרים אחותה כל נכסיה אחרי מותה וירד לסוף דעתה בפשיטות ואף בשעת מותה צותה בכך ומפני כך רוצה בקיום דבריה. יכול לטעון קי"ל כחו"ר מראקיש בהבנת הש"ע

עוד נראה לומר דתנאי זה שריר וקיים חזק כראי מוצק. והוא דיש לחלק ולומר. דהא דסברי מרנן הרשב"א והר"ן ודעמייהו דאין הסילוק מועיל קודם אירוסין. דוקא בשלא יהיה בלשון תנאי אלא אמר לה דין ודברים אין לי בנכסיך וכו' וכיוצא בזה. אבל כאשר יהיה האופן בדרך תנאי ואדעתא דהכי נהיה הזיווג ביניהם למה לא יועיל

ואמת אגיד כי עמד לנגדי לשון מר"ן בש"ע סי' ס"ט ס"ז שכתב וז"ל זה שאמרנו וכו' היינו במתנה עמה אחר שנשאה או קודם שארסה. הרי דנקט רבינו הש"ע לשון תנאי ואפילו הכי כתב שאינו מועיל קודם שארסה

אכן נראה דלשון מתנה דקאמר לאו דוקא אלא סילוק בעלמא. ומצינו כיוצא בזה בתוס' בר"פ הכותב בד"ה כדרב כהנא שכתבו דמאי דנקט רשב"ג מפני שמתנה וכו' וכל המתנה וכו' וכן רב כהנא אדם מתנה עליהם וכו' לאו דוקא אלא סילוק בעלמא מהני דבהכי איירי כולה מתניתין. ועי' מהרש"א שם

ונראה שממקומו הוא מוכרע לומר כן. דמה טיבו של תנאי זה אחר אירוסין. והרי היא אגידא ביה. בשלמא בשעת אירוסין יתכן לומר לשון תנאי דאינה רוצה להתקדש לבעל כ"א אדעתא דתנאי זה. אבל אחר אירוסין איך יתכן לומר שאינה רוצה להנשא לו כ"א אדעתא דהאי תנאי. וה"ה מקודשת לו כבר ובעל כרחה תנשא לו. אלא ודאי דלשון מתנה דנקט לאו דוקא אלא סילוק בעלמא אלא דנקט לישנא דגמרא ולאו דוקא. וכדברים האלה דבר הרב בני אהובה הל"א פכ"ג וזל"ה. והנה רבינו הרמב"ם פתיחת לשונו האשה שהתנית על בעלה. הרי דס"ל באמת האשה מתנה ונקט נמי מלת התנית דהא לשון תנאי וכו'. וצ"ל דלאחר אירוסין במה יחול תנאו בשלמא בשעת קידושין ומתנה. אמרינן אדעתא דהכי מתקדשת לו. אבל כשהיא כבר מקודשת ועומדת מה יועיל תנאו והיא אגידא ביה ועל כרחה היא מוכרעת להכנס לו כיון שהוא ארסה. ולכך אין זה מגדר התנאי רק מגדר הסילוק שהבעל מסלק עצמו מנכסים. וכן בתנאי דשאר כסות ועונה אם הוא לאחר אירוסין. באמת אינו מכח תנאי רק מכח מחילת אשתו

גם החילוק שחלקנו בין התנאי לסילוק. חלקו הרב הנז' ז"ל וז"ל ולפ"ז בהתנה קודם אירוסין בזה פשיטא דמועיל דהא הוי תנאי גמור ואדעתא דהכי נתקדשה לו. ולפ"ז יש לפרש לשון. רמ"א דבסי' צ"ב ס"א העתיק דברי הר"ן דדוקא בעודה ארוסה מהני סילוק ולא קודם דלפי מ"ש זהו דוקא בכותב לה. אבל אם היא התנית עמו כלישנא דהרמב"ם ואדעתא דהכי נתקדשה לו פשיטא דמועיל דכל תנאי שבממון קיים וכו'. ע"כ

עוד כתב אח"ך לכן נראה דהך דינא דסילוק קודם אירוסין במחלוקת שנויה. ובפרט במ"ש לעיל אם התנאי והסילוק נכתב בתנאים האחרונים כדין התנאים. א"כ נאמר אדעתא דהכי נתקדשה ונכנסה לחופה עמו וזה ודאי דמועיל. ע"כ. וגם בנ"ד הרי תנאי זה כתוב עם שאר התנאים. ופשוט דמהני. והשכל והסברא מורים כן. כל בעל שכל לא יכחידנה תחת לשונו. ולאסברא מילין אלין יהיבנא בהון תבלין. והוא כשיהיה תנאי גמור הכוונה היא אדעתא שיסתלק לאחר האירוסין ואז יש לו שייכות. ותנאי זה ודאי דמהני. דהא קי"ל בח"מ סי' הנז' אדם מתנה בדשב"ל ואף שיהיה התנאי בסתם. אפ"ה הכוונה כך היא. שבודאי כוונתה שיהיה התנאי בא"ה שיתקיימו דבריה. וכמ"ש מר"ן הש"ע ח"מ סי' ס"א סט"ז וז"ל. יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה

ודבר זה מצאתיו מפורש בדברי הרב תנא פטו' מה"א ה"א על מ"ש הרמב"ם האשה שהרשיתה את בעלה אחר הנישו' שימנע עונתה ה"ז מותר. ע"כ כתב וז"ל. וכת' אף דנימא דמדין מחילה נגעו בה אמאי לא מהני קודם נישואין בעודה ארוסה הרי בר"פ הכותב אוקימנא למתניתין בעודה ארוסה. וכתבו הר"ן והרשב"א דדוקא בעודה ארוסה מהני סילוק וכו'. הא ל"ק משום דדוקא בנכסי אשתו מהני סילוק בעודה ארוסה משום דשייך קצת בנכסים וכו'. אבל עונה אין לו שום שייכות בעודה ארוסה ומשו"ה לא מהני כ"א אחר נישואין שחל עליו החיוב. וכ"ת אם הדברים כן דמחי' לא מהני קודם שיבא החיוב ומשו"ה דקדק רבינו לומר אחר הנישואין א"כ היכי אמרינן דהמתנה ע"מ שאין ליך עלי שאר כסות ועונה דתנאו קיים אי לאו מטעמא דהוי מתנה עמש"ב. וכבר כתבנו דפירושו הוא ע"מ שתמחילי שאר כסות ועו' והיכי מהני. והא אין אדם מוחל דשב"ל וכו' הא ל"ק כלל דהאומר ע"מ שתמחילי לי שאר כסות ועונה. הכוונה היא שתמחול לאחר שיחול החיוב דהיינו אחר הנישואין. ותנאי זה מהני. משום דאע"ג דקי"ל דאין אדם מקנה דשב"ל. מ"מ אדם מתנה בדשב"ל. וכמ"ש הטו"ר ח"מ סי' ר"ט ס"ב וזה פשוט ע"כ עש"ב

מבואר מדבריו להדייא דהא דמחי' בעונה לא מהנייא בעודה ארוסה. משום דלגבי עונה אין לו בה שייכות וכסלוק הירושה דלא מהני קודם אירוסין משום דאין לו שייכות כלל. וכבר העתקתי דבריו דהכי ס"ל ולדידיה ליכא מאן דפליג. ואפ"ה כתב דאם אמר ע"מ שתמחילי לי בעונה הכוונה שמתנה עמה בעו' ארוסה שאין לו שייכות בה שתמחול לאחר שיחול החיוב דהיינו אחר הנישואין. אף אנן נמי נימא בנ"ד שכתוב בשטר תנאים שאדעתא דהכי נהיה הזיווג הלזה ביניהם. הכוונה היא שיחול התנאי אחר אירוסין וירקן כחו ויוותר זכותו למרים אחותה. וכ"ש בנ"ד שכתוב ונ"ה בא"ה כפה"ד דאמרינן דכך היא הכוונה. ואפי' אם המצא ימצא איזה חולק וס"ל דלא יש חילוק בין סילוק לתנאי. יכול האפוט' לומר קי"ל כהרב תנא וכהרב בני אהובה וכמש"ל

זאת ועוד שהרי מנהג פשוט איש כי יקח אשה ואינם רוצים להנשא ע"פ התק'. מתנים ביניהם שבמית' א' מהם כ"א יעמוד בשלו וכיוצא בזה קודם אירוסין. ועוף לא צווח. צפור לא צפצף. ונמצא שכבר פשט המנהג כן ואין לשום אדם לערער על המנהג

והילך מ"ש מוהריב"ץ ז"ל וז"ל מצאתי פס"ד של