אשר לשלמה מד

דהרשות נתונה לגמרי משמע בחיים ובמות. ופליגי שם ה' משאת משה ומהרש"א ז"ל כאשר יראה הרואה שם בסי' ט"ו שהביא את דברי מהרש"א ז"ל והשיג עליו וז"ל שוב חזיתיה להרב ה"י דאתי עלה בנ"ד מטעמא דמי יימר שהרי כתב דמ"ש המקדיש שכל מה שיעשה הבא מכחו יחשב כאלו הוא עשאו מנ"ל שנתכוון בחיים ובמות עד מ"ש דמאן לימא לן דבתר דשכיב לא יהיו רשאין ב"ד לעשות וכו' זהו ת"ד. ואני אומר דהא דפשיטא ליה למני"ר דמספקא דמי יימר שלא כיון דעתו לכך מדחי גברא מקמי גברא. לע"ד מבעייא לן וצריכה רבא למדחי גברא ממינוייו מחמת טענת ספק. אדרבא הרואה יראה להרב הגדול מוהריב"ל בשניות סי' מ"ח עלה ונסתפק אכיוצא בדבר וז"ל שהיה מקום לפום ריהטא לומר דכוו' האב היתה למנותה אפוט' אם תשב בת בנו עמה אבל שתהא היא בארץ כו' אדעתא דהכי לא היה ממנה אותה ולא יהא אלא ספק תחזור האפוט' לאביהם של יתומים הב"ד והמה ימנו הטוב בעיניהם. והדר אסיק עלה דכל הני מילי לאו מילי דסמכא נינהו להוציא את האפוט' מחזקתה והנ' לו ודאי דמה שצוה שתהא אפוט' דבריו קיימים ע"כ. הנה בהדייא חזינן ליה להרב ז"ל דלא עצר כח למדחי גברא ואפי' אשה דלא חזיא לאפוט' לא מצא עזר למדחייה מחמת ספיקא דלמא כיוון דעתו המצווה לכך וכך אע"ג דאמידניה כמו שיעו"ש. והלום הרב ז"ל נראה לכאורה דמחליפא שיטתיה ממ"ש בסימן ע"ו באותו חלק. הנה כבר עמדו עלה דהא אחרוני הפו' לפי מה שאני זכור ורצו לזווגם ואיך שיהיה לא יהא אלא ספק מאן חשיב ורקיע למדחי גברא דאמני מקדיש מספי' בעלמא דשמא ושמא כיוון מקדיש בשעת מינוייו לא' מכל אלא כ"ש דנ"ד לית ביה ס' מטעמי דכתי' לא נצרכה אלא לאפוקי מאי דפסיק ותני מר ש"י לרחק המקורבין מפאת טענת ספיקא דליתא עכ"ל

תו חזיתיה להכנה"ג סי' ר"ץ הגה"ט אות ל"ד שכתב וז"ל אפוט' שמנהו אבי יתומים וי"ל שלא מינהו אלא על מנת כך לא מסלקינן ליה אפי' אשה. מהריב"ל ס"ב סי' מ"ח. בסי' ע"ו כתב בהפך דאם הוא ספק אם נתכוון המצוה לכוונה ראשונה ולא הוי' אפוט' אחר שגדלה הבת או שנתכוון לכוונה שניה והויא אפוט' עד שתנשא הבת אע"פ שיהיה האפוט' איש ולא אשה מסלקינן ליה וכ"ש בהיות האפוט' אשה ואמרינן בפרק הניזקין אין ב"ד ממנין אפוט' לא נשים וכו'. ונראה לחלק דבשלמא בסי' מ"ח הבת היא צריכה לאפוט' אלא שיש ספק אם צוה לאשתו שתהיה אפוט' כשתבוא הבת לצפת וע"ז כתב הרב ז"ל דמספיקא לא מסלקינן אבל בסי' ע"ו שהנדון היה שהבת הגדילה והיתה שוטה בגדלות הבת נסתלק האם מאפוט' מאליה אלא שצריכה הבת אפוט' מטעם שהיא ודאי שלא נתכוון האב לעשות אפוט' עד שתנשא הבת אפי' שתהיה שוטה דדבר דלא שכיח הוא שתנשא השוטה כשתגיע לפרקה. אי נמי בנדון מ"ח לספק הא' האפוט' הוא מכח האב אבל בנ"ד דסי' ע"ו אפוט' הבת אחר שהגדילה אלא שהיא שוטה הוא מוטל על הב"ד למנות אפוט' על נכסי השוטה ואם אנו אומרים שתשאר האשה אפוט' עד שתנשא הרי הוא כמי שבית דין ממנין לה עכשיו ואין ממנין ב"ד אשה לאפוט' עכ"ל

ובעניותי אחר נשיקת הרצפה. לא ידענא מאי קא' דמ"ש או שנתכוון לכוונה ב' דהויא אפוט' עד שתנשא הבת וכו'. מהריב"ל ז"ל לא כתב כן בכוונה שניה. אלא כל ימי חייה ואפי' תנשא הבת יהיו הנכסים נ"מ ושיהיו ביד אשתו. וכן מבואר בסוף דבריו ג"כ ואם נפשך וכו' דדילמא לכוונה שניה שתהיה אשתו אפוט' כל ימי חייה אף לאחר שתנשא הבת וכו'. גם מאי דחילק הכנה"ג בחילוק א'. לא ידענא מאי קאמר. דלכאורה נראה בכוונת דבריו שכתב אבל בסי' ע"ו וכו' שהבת הגדילה והיתה שוטה וכו' נסתלק הבת מאפוט' מאליה. דר"ל בין לכוונה ראשונה בין לכוונה שניה. וה"ט דלפי כוונה ראשונה הרי הגיעה לפרקה ולא נשארה להאשה אפוט' מכח מינוי האב ואפי' לכוונה שניה דעד שתנשא אפ"ה משהגדילה והיא שוטה פקע האפוט'. וה"ט דודאי לא נתכוון האב לעשות אפוט' עד שתנשא אפילו שתהיה שוטה דלא שכיח שתנשא השוטה. ואינם מובנים לי. דלפי זה לא יש חילוק בין הכוונות דלכל הכוונות אין כאן אפוט' כשגדלה והיא שוטה ואין כאן ספק. ואין כאן מבואר בדברי מהריב"ל ז"ל אלא דאפי' הויא ספיקא מסלקינן לה. וד"ק בדבריו שכתב מסתברא דכיון וכו' וכבר היה אפשר וכו'. ועוד לא יצדק חילוקו של הכנה"ג לפי מה שנתבאר בדברי מהריב"ל בכוונה שניה שתהיה אפוט' כל ימי חייה אפי' תנשא הבת דלכוונה זו האפוט' קיימת אפי' תנשא הבת בין שתהיה הבת בת דעת או שוטה דאין כוונה זו תלויה בנישואי הבת לשנאמר כמ"ש הכנה"ג דלא נתכוון משום דלא שכיח

גם החילוק השני של הכנה"ג דחוק הרבה כאשר יראה הרואה

ולדבריהם דרבנן הכנה"ג וה' משאת משה ז"ל תו קשייא לי ממ"ש הטור ח"מ סי' רמ"ו ס"ז ואם אמר כתבו ותנו לו כל נכסי ואינו מייפה את כחו אפי' אפוט' לא עשאו שהרי זה בא לעשותו אפוט' בדרך הקנאה וחיישינן שמא לא גמר לעשותו אפוט' אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. ע"כ. וכתב הרב"י זה נלמד ממאי דאמרינן בפ' אעפ"י דנ"ה ע"א ובפ' מי שמת ד' קכ"ב ע"א גבי מתנת שכ"מ שכתוב בה קנין ע"כ. ושם נאמר דשמואל אמר לא ידענא מאי אדון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. וכ"פ מר"ן בש"ע סי' רמ"ו ס"ה וז"ל אם אמר כתבו ותנו לו כל נכסי ולא ייפה את כחו לומר תנו לו כל נכסי ואף כתבו אפי' אפוט' לא עשאו ע"כ. מבואר להדייא דהיכא דאיכא ספיקא אין כאן אפוט'

איברא דמצינו להרשב"א דפליג ע"ז והב"ד בב"י סי' ר"ן מח"ו ח' וכ"פ מור"ם בהגה סי' ר"ן וז"ל ש"מ שצוה להיות פו"פ אפוט' על נכסיו וקנו מידו דבריו קיימים ואין בזה ייפוי כח ע"כ ודבריו הללו הם נגד דברי מר"ן דסי' רמ"ו. ועי' כנה"ג סי' רמ"ו הגה"ט אות כ"ה שתמה שהרשב"א סותר את עצמו מתשו' לתשו' ותמה ביותר על הרב בהג"ה שבסי' רמ"ו לא הגיה כלום ובסי' ר"ן כ' להיפך ע"ש

מ"מ הרי הרשב"א בתשו' הלזו ביאר הטעם כמ"ש בב"י ומסתברא שלא אמרו אלא לענין מתנותיו אבל לענין אפוט' אינו כן דמה הוא נותן להם שנאמר דלא גמר להקנותו להם אלא בשטר והלא השטר אינו אלא לראיה שהוא ממנה אותם אפוט' ע"כ. וא"כ מהתימה על רבינו מהריב"ל ז"ל בסי' מ"ח איך עינא דשפיר חזי לא שלטא בס' רבינו הטור והפוסקים הנז'. גם הדבר