אשר לשלמה מה

תמוה מצד עצמו דאיך נאמר דאף דאיכא ספיקא האפוט' קיימת. דלא עדיף האי אפוט' ממקבל מתנה דקי"ל דכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה על המקבל להביא ראיה וכדפסק מר"ן הש"ע סי' רמ"ו ס"ד. וצא ולמד מדברי מר"ן הב"י שהצגנו לפניך שכתב עמ"ש הטור אפי' אפוט' לא עשאו שנלמד ממתנת שכ"מ שכתוב בה קנין

ואולם אם נאמר דמהריב"ל ז"ל איירי בשכבר התחיל לנהוג אפוט' והויא מוחזקת אפי' נגד היורשים אתי שפיר הכל. ולא רחוקה היא. דהכי אשכחן למהרא"ש ז"ל סי' קפ"ח דהתם ה' קאי באשה שנתנה במתנה כל נכסיה לאפוט' דלאחר מיתת הבנות היורשות יזכה בהן האפוט' שמניתה עליהן. וע"ז קאמר מ'ר דלכאורה נראה דכיון דמדי פלוגתא לא נפקא אי זכה האפוטרו' במתנתו או לא. דלא זכה שהרי כתב הריב"ש סי' תס"ח אין מוציאין מחזקת היורש על הספק ושוב הדר ביה דהא ודאי ליתא דבכה"ג גם הריב"ש יודה כיון דהמקבל מתנה הוא אפוט' הרי הוא מוחזק בנכסים ובודאי דכיון לתפוס לענין מה שנוגע אליו ותפוס מיקרי וכו' ע"ש. ונמשכו אחריו מהר"א אלפאנדארי ומוהריק"ו בגבעות עולם סי' ל"ד ול"ה. וכבר למדנו מתורתו של מר"ן דנלמוד דין אפוט' מדין מתנה. וא"כ אף אנן נמי נימא דכי היכי דלענין מתנה קרו ליה סרכין תלתא מוחזק אחר שהוא תפוס. אף לענין מינוי אפוט' נימא הכי

הן אמת כי הפרמ"א השיג על מהרא"ש ז"ל הוב"ד בגבעות עולם סי' ל"ז יעו"ש. ועי' שע"א ח"ב סי' כ"ו ד' מ"ח שהאריך בזה

באופן דלפ"ז צריכין אנו לומר דמהריב"ל ז"ל בסי' מ"ח איירי בשהתחיל באפוטרופוסות והוא תפוס. ולכך כתב דהנך מילי לאו מילי דסמכא נינהו להוציא האפוט' מחזקתה. ואולם ההיא דרבינו בעה"ט ומרן בב"י ובש"ע סי' רמ"ו איירי בדלא התחיל כיון דאינו תפוס הוא המוציא ועליו להביא ראיה ומספקא אין כאן אפוט'

אלא דאכתי דברי מהריב"ל סתראי נינהו. ההיא דסי' מ"ח עם ההיא דסי' ע"ו. וכבר כתבנו מאי דחילק רבינו הכנה"ג ושדבריו אינם מובנים

והנלע"ד בדברי מהריב"ל הוא. דלא פלגן אהדדי ובתרוייהו ס"ל דמספקא אין כאן אפוטרו' דהנה מתחילה יש לתמוה דמאי דקאמר הרב דדילמא הא בהא תליא וכו' ואמדינן דעתא דבכה"ג לא היה ממנה אותה אפוט' והדר כתב ולא יהא אלא ספק. העתקנו דבריו למעלה. לך נא ראה. והלא אם באנו לדון באומדנא היה הדבר להיפך. דהתם הרב קאי שהמצווה צוה שתירש בת בנו חלק הראוי לאביה בתנאי שתבוא מקושטאנדינא לדור בצפת ואם לא תבוא לא תטול מנכסיו רק עשרה שולטאניש. והחלק המגיע ליתומה הזאת עם חלק המגיע ליתומי הר"ש בנו על שני החלקים הללו תהיה רחל אשתו אפוט' ולא יצאו הנכסים הללו מתחת ידיה עד שיגדלו היתומים ועד שתנשא היתומה ותבא לדור פה כמו שהותנה למעלה. הנה מצוואתו נבעו מצפוניו כי חפץ הוא בבת בנו שתדור בצפת עד אשר נתאכזר עליה אם לא תבוא וקא עקר לירושה דאורייתא. וא"כ הוא. ודאי דמה שמינה אשתו אפוט' על הבת הוא אפי' לא תבא לדור עם זקנתה. והראיה מדחזינן ליה דעקר ירושה דאורייתא אם לא תבוא. ואומדנא דאמיד ה' מהריב"ל ז"ל תצדק באיניש דעלמא דמעשיו סתומים. אז אמדינן דעתיה דלא מינה אותה אפוט' אלא אם תבוא לדור עמה הלא"ה אין כאן אפוט'. ואולם בכה"ג דקאי ביה הרב דמעשיו מוכיחין אין כאן אומדנא כדאמיד הרב ואין כאן אפי' ספק. ואדרבא האומדנא היא להיפך וכמ"ש

ומעתה נבוא לכוונת הרב דבתחילה עשה האומדנא כדאמידנא למי שמעשיו סתומים. ואף זה היה בדרך לכאורה היה נראה דאפשר וכו'. ואח"ך כתב ולא יהא אלא ספק דבטלה האפוט' ואח"ך כתב ואיברא דהנך מילי לאו דסמכא נינהו להוציא האפוט' מחזקתה ורוצה לומר דהנך מילי דקאמר הרב דאמדינן דעתיה או לפחות הוי ספק דלפי הנך מילי בטלה האפוט' לאו מילי דסמכא נינהו וכו' ור"ל דבנ"ד לא שייכי דהא מעשיו מוכיחים ואין כאן אפי' ספק אלא אדרבא האומדנא היא להיפך מדחזינן דעקר ממנה הירושה אם לא תבא. וקיצר הרב קצת בלשונו מטעם שכתב שם בהיותו חולה כמשלש חדשים. אבל לעולם כאשר יהיה האופן דאיכא ספיקא בטלה האפוט' וכמ"ש איהו גופיה בסי' ע"ו

מאחר עלות. כל האמור. אמינא במאי דאנן קיימין. דבטלה האפוטרופוסות שמינה האב מכמה טעמי. חדא משום דפריש חד מנהון. והיינו טעמא מההיא דמהריב"ל בשלישי סי' י"ז דלמ"ד לשון תורה לחוד ולשון בני אדם לחוד והיינו אומרים דנתכוון לכולם. אז אמרינן דלא סמכא דעתיה אלא על כולם. ואף דמדי דפלוגתא לא נפקא ואיכא מ"ד דאין חילוק בין לשון תורה ללשון בני אדם. מ"מ בנ"ד שהצוואה היתה בלשון ערבי. ובלשון ערבי תיבת א"ו מחברת השנים כמו תיבת א"י בלשון לעז שכתב מהרא"ש ז"ל סי' נ"ב. ולא מצינו חולק עליו להדייא. ואף אם המצא ימצא איזה חולק. הרי כתוב בצוואה שלשתן יחד דאתיא ככ"ע וכמש"ל. ואי מההיא דהרשב"א דהביא הב"י בסי' ר"ץ וכמ"ש מהר"ד דיאינא ז"ל. ומההיא דהרשב"א שהביא הב"י ביו"ד סי' רנ"ט שהסכים עליה מהריב"ל. אין תברא לנ"ד. דהתם איירי בממון שאין לו תובעים וכמ"ש מהר"ד דיאינא ז"ל. ושכן משמע מסגנון דברי מור"ם יו"ד סי' רנ"ח ס"ה. וגם מדלא הביאה גם בח"מ סי' ר"ץ. ועוד בדאמר לשון יחדיו לא איירי הרשב"א כמ"ש כ"ז בדברינו לעיל למעיין שם

ואף אם אחר החיפוש בספרן של צדיקים ישתכח מאן דפליג ע"ש. מ"מ מידי פלוגתא לא נפקא וכבר כתבנו דהיכא דאיכא ספיקא אי האפוט' קיימת אם לאו דאין כאן אפוט'. ושכן היא דעת רבינו הטור ומרן בסי' רמ"ו ס"ו. ובפרט בנ"ד דאכתי לא החזיקו כמבואר בשאלה. דאז לכ"ע בטלה מספק. דלא עדיף ממקבל מתנה דסי' רמ"ו ס"ה. ומינה נמי להנך ספיקי אחריני דאתו מחמת שתי כתי עדים המכחשות זו את זו. דלדידן מדי ספיקא לא יצאנו. חדא הא דאסהדו על היורש שהוא גדול בשנים יותר מי"ג כמבואר בשאלה דהגם דמפי השמועה שמענו דאיכא סהדי אחריני דאכחישו לאידך. אנן מיהא מידי ספיקא לא נפקא. ואולם להאי טעמא. צריך בדיקת ב' שערות כמבואר בהריב"ש ז"ל סי' תס"ח. ואידך הך ספיקא דתרי ותרי דיתובי דעתא כמבואר בשאלה בזה"ל עוד ראינו קב"ע וכו' משע"כ וכו' שהיו מצויים בעת צוואת אביו וראוהו שהוא מבולבל וכו'. דגם זה מידי ספיקא לא נפקא. ובחדא ספיקא