אשר לשלמה רסג

הרשב"א שהצגנו לפניך הם תשו' למ"ש בסוף השאלה עוד הודיעיני בדין אשה שפטרה בעלה בשעת מיתה משבועה ויתומים רוצים לחרים חר"ס וכו' ולא נזכר לא בדברי ה' השואל ולא בדברי הרשב"א שפטרה משבועה דוקא א"כ הוי כפטרה בפי' מקב"ח או אפשר עוד דאיירי דפטרה בפי' מקב"ח אלא דהשואל והרשב"א קצרו בדבר פשוט ולכן כ' הרשב"א דיכול היורש להחרים סתם דמשמע דאינו יכול לכופה לקבל חרם בב"ד ולפ"ז הרבנים הנז' אתו דלא כהרשב"א ז"ל

איך שיהיה דברי הרבנים הנז' הם תמוהים והם הפך סתמיות הטוש"ע ושאר הפוסקים ואין להם על מי לסמוך ואנו אין לנו אלא כסתם מר"ן הש"ע שלא חילק בין טענת בריא לטענת שמא והיכא דפטרו בפי' מקב"ח לכ"ע אינו מקבלו לנוכח רק חר"ס אף לדעת הש"ך וכמש"ל ואפי' לפי מ"ש האורו'ת והביאו הפ"ת סי' פ"ב סק"ז וז"ל עי' ביתומים דבזמנינו נוהגים בכל מקום שנזכר חר"ס הוא מקבל חרם על עצמו וכן דנין בכל ב"ד שבישראל ע"כ וכן אנו נוהגים בהיתומים אפ"ה היכא דפטרו בפי' מקב"ח אינו יכול לכופו לקבל חרם אלא הוא בעצמו יטיל חר"ס וכ"כ ה' נה"מ סי' ע"א ס"ק י"ג וז"ל ואף שמנהגם בכ"מ שחייב חר"ס שמקבל חרם לנוכח כמ"ש ביתומים בס' מ"ט בכאן שפטרו בפי' בחרם אין לו רשות לכופו לקבל חרם רק שיכול בעצמו להטיל חר"ס ע"כ והפ"ת סק"ט כ' דה' חמדת שלמה נסתפק בזה יעו"ש ואולם אנן לא שבקינן מאי דפשיטא ליה לה' נה"מ מקמי מאי דמספיקא ליה לה' חמדת שלמה וצויי"מ וימ"ן

ע"ה שלמה אבן דנאן הי"ו

סימן ס"ו

ראובן שאמר לשמעון תן לי בהמה זו שאלך עליה למקום פ' משך זמן מה ואחזירה לך ונאנסה בדרך או נגנבה ונאבדה ה"ז פטור שכ"כ הרשב"ם ז"ל הב"ד הה"מ ז"ל פ"ג' מהל' זכייה הלכה יו"ד וז"ל וכ' הרשב"ם ז"ל בנותן שור לחבירו ע"מ להחזיר בתוך ל' יום ומת בתוך הזמן דפטור מלשלם דלא הו"ל שואל להתחייב באונסין ואף לא שומר להתחייב בגנבה ואבידה אלא מקבל מתנה הוא ולא יתחייב אלא בפשיעה עכ"ל והב"ד הב"י ז"ל בסי' רמ"א וכ"פ בש"ע ס"ח ועי' בבאה"ג. והט'. דלא מקרי שואל אלא בלשון שאלה דאמר השואל השאילני. או דאמר ליה משאיל הריני משאילך. אבל בלשון מתנה לא מיקרי שואל אלא מתנה ע"מ להחזיר ועי' ברית אבות ד' קכ"א ע"ב. הן אמת דגבי אתרוג בא"ח סי' תרנ"ח ס"ד כ' מר"ן וז"ל נתנו לו ע"מ להחזירו הרי זה יוצא בו י"ח המחזירו שמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ואם לא החזירו לא יצא אפי' נתן לו את דמיו ואפי' נאנס מידו וכו' ע"כ והמט"ש סי' רמ"א בהגב"י אות נ"ב כ' דהרב עדות ביעקב סי' ס"ז ד' ק' ע"ב וע"ג הקשה היאך פסק מר"ן גבי שור כדעת רשב"ם ז"ל דפטור מאונסים ואלו גבי אתרוג פסק כהרא"ש והטור ז"ל דחייב באונסים. הרי המט"ש ז"ל תירץ וז"ל ולענד"ן דגבי אתרוג שניא ליה למר"ן לחייבו דבההיא לא סגיא בהחזרת דמים דאתרוג דוקא קאמר ליה לצאת בו י"ח כדכ' בעה"ע ז"ל ושכן ראה לה' בני אהרן ז"ל דקכ"ז קכ"ח שכ' הכי לישב דברי מרן ז"ל ע"ש ש"ב דזה מוכרח כוונת מר"ן ז"ל מדלא הביא שם בסי' תרנ"ח אלא דברי ה' העיטור ואשתמיט להבני דברי הרא"ש ז"ל כוונתו מוכחת דדוקא גבי אתרוג הוי דינא הכי וכטעמיה דהעיטור ע"כ. ומה גם דאפשר לומר דלגבי פטור אונסין לא ס"ל למר"ן לחלק בין שור לאתרוג ואין אנו מוכרחין לתרץ ק"ו ה' עדות ביעקב ז"ל כמ"ש המט"ש ז"ל וה' בני אהרן ז"ל דהא דהוצרכו הם להאי תירוצה הוא ודאי משום דס"ל דלמ"ד פטור מהאונסים לא נתבטלה מתנתו. ואולם רב תנא הוא המש"ל ז"ל בפ"ג מהל' זכייה נסתפק בזה וז"ל ויש להסתפק היכא דמת בתוך הזמן דאמרינן דפטור מלשלם אם מחזיר הפירות שאכל א"ל דאפשר דחייב להחזיר הפירות שאכל משום דכיון דנאנס ולא החזירו הרי לא קיים תנאי ונתבטלה מתנתו וא"כ חייב להחזיר הפירות ומה שפטר מן התשלומין הוא משום דס"ל דנהי דלא קיים תנאי ונתבטלה מתנתו מ"מ לא ירד לוקח זה להיות כשואל ולא כשומר שכר אלא הרי הוא כשומר בעלמא ואינו חייב כ"א בפשיעה ואפשר לצדד עוד ולומר דכל שנאנס לא נתבטלה מתנתו משום דמה שהתנה ע"מ שתחזירהו לי אינו אלא כשתהיה בעין וה"ק שור זה נתון לך במתנה ותהיה פטור מן האונסין ומגנבה ואבידה כדין כל מקבל מתנה ע"מ שאם תהיה בעין בתשלום הזמן שתחזירהו לי ולפי צד זה כל שפטור מלשלם אינו מחזיר הפירות שאכל שהרי לא נתבטלה המתנה לפי שלא התנה שיחזרנה אלא כשהיא בעין ע"כ. יעו"ש דדעת עליון נוטה להצד הא' אי בעית אימא סברא אב"א ראיה מדברי בעה"ע שהביא הרא"ש בפי' לולב הגזול כאשר יראה הרואה שם. וא"כ אף אנן נמי נוכל לומר דהכי מכרעא דעת מר"ן דכיון דנאנס ולא החזירו הגם דפטור מהאונסים מ"מ הרי לא קיים התנאי ונתבטלה מתנתו כהצד הא' דהרב מש"ל ז"ל וא"כ צדקו יחדיו הני תרי דברי מר"ן דשור ודאתרוג וא"ץ לחלק ביניהם כמ"ש המט"ש ז"ל. ועוד לדידי חזי לי למימר דאפשר שנאמר דלמר"ן לא מכרעא ונאמר דמשמע ליה למר"ן כדמשמע ליה להמש"ל ז"ל דדבר זה הוא תלוי בפלוגתא דרבוותא ה"ה רבינו ישעיה והי"א ז"ל שהביא הרא"ש ז"ל בפי' לולב הגזול כמבואר כ"ז בדברי המש"ל שם ובזה נוכל לתרץ דברי מר"ן אהדדי והוא ע"ד מה שראיתי לרבינו מהרימ"ט ח"א סי' קי"ד הבי"ד ה' שער אשר ח"ב דמ"ג ע"ג גבי פלוגתא דרבוותא דפליגי אי יש חזקה להזיק ראיה א"ל כ' ולא שראה הרב מהרי"ק ז"ל שבמחלוקת היא שנויה תפס סברה זו דיש חזקה להיזק ראיה לסייע את המוחזק כאותה שאמרו הילכתא כוותיה דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום ע"ש. וא"כ אף אנן נמי נימא בנ"ד דמשום דראה מר"ן דפליגי בזה הרשב"ם והרא"ש ז"ל לזה תפס גבי שור כרשב"ם לסייע המוחזק דפטור מלשלם אבל גבי אתרוג דלצאת בו י"ח פסק דאפי' נאנס לא יצא י"ח דחייש לס' הרא"ש ז"ל דס"ל דחייב באונסים. ולדידיה פשוט הוא דכיון שלא נתקיים התנאי נתבטלה המתנה. ובפרט דאפי' לס' רשב"ם ז"ל דפטר מהאונסים הרי מידי ספיקא לא נפקא דדילמא כהצד הא' דאף למ"ד פטור כיון שלא נתקיים התנאי נתבטלה המתנה והוו תרי ספיקי לחומרא ולכן פסק דלא יצא ועי' מט"ש