אשר לשלמה רסב

ע"א ס"ו דוקא בבא בטעות בריא אבל בטענת ספק בטענת יורש אינו יכול להחרים ובהורמנותייהו דרבנן קאמינא דדבריהם תמוהים בעיני דמלבד דמסתמיות דברי הפוסקים והטוש"ע וממאי דאמור רבנן בטעמא דלא הימניה דלגזול אותו ואם לא גזל לא עליו קאי הקללה וכמ"ש הסמ"ע סקט"ו לא משמע הכי מצאתי הדבר מבואר להדייא בתשו' הרשב"א ח"ב סי' ס"ב וז"ל וכל מה שיטעון עליה היורש והיא משיבה כל שאין היורש בריא בטענתו אינו יכול להשביעה אפי' בהסת כמו שאמרנו ומ"מ אם רצה היורש להחרים חרם סתם שכל מי שנטל מנכסי מורישו בין בחייו בין במותו שלא מדעת מורישו דרך גזלה ודרך גנבה יכול הוא להחרים מתקנת הגאונים ז"ל והיא אינה יכולה להוציא עצמה מכלל החרם ואפי' פערה משבועה שאם האמינה ופטרה משבועה לא נתן לה רשות לגזול ממנו וכ"כ הרב אלפאסי ז"ל בתשו' ע"כ. ומצאתי לה' מט"ש סי' הנז' בהגה"ט אות מ"ב וז"ל וכן אין הנאמנות מועיל שלא להחרים חר"ס כו' וכ"כ הרי"ף ז"ל בתשו' סי' קל"ח הרדב"ז ז"ל נ"מ סי' קי"ז בית דוד חו"מ סי' י"ט הרשב"ץ ז"ל ח"ב סי' קנ"ה מיהו בח"ג סי' ש"א משמע דצריך שיהא לו ראיה שגזל כדי להחרים חר"ס יע"ש ע"כ

והנה לכאורה משמע מתשו' רשב"ץ דח"ג דצריך שיהיה לו ראיה וכמ"ש המט"ש ז"ל והוא היפך מאי דמשמע מתשו' דח"ב ואולם כד דייקינן פורתא נראה לישב ותחילה אציג לפניך את דברי ה' בשתי התשו' וזל"ה בתשו' דח"ג ואפי' חר"ס שהוא מתק' הגאונים ז"ל בכל טענת ספק שמחרימין בד' חר"ס כמ"ש הריא"ה ז"ל בפ' כל הנשבעין שב"ד מחרימין על מי שכופר בתביעה זו והחרם חל עליו בין בפניו בין שלא בפניו וא"צ לענות אמן כמו שכ' הרב בעל העיטור ז"ל בשם הגאונים ז"ל גם מזה החרם הוא פוטר אותה וכ"ז הוא אם אין להם ראיה עליה שגזלה אבל אם יש להם ראיה עליה לא פטרה שלא האמינה לגזול וכ"כ בעל העיטור ז"ל בשם הגאונים ז"ל. ע"כ וזל"ה בתשו' דח"ב שכ' רבינו האי גאון ז"ל וז"ל דחר"ס והדרת הראש לא מהני בנאמנות ואין חבירו יכול לעכב חרם סתם ולומר לו הוציאני מן הכלל שלא האמינו לגזול ואם לא גזל אין לו חרם עכ"ל וכיון וכו' שאין כוונת הנאמנות שהוא מוחל לה גזלתו אלא שהאמינה שלא גזלתו ואם הודית לו או יש לו עדים שגזלתו חייבת להחזיר לו ע"כ

והנה המט"ש מפרש דמ"ש בתשו' דח"ג וכ"ז הוא וכו' דאתא לאשמועינן האי דינא דרבינו האי גאון ז"ל דאין הנאמנות מועיל שלא להחרים ומחלק בין אין לו ראיה ליש לו ראיה דהיכא דיש להם ראיה דגזלה לא פטרה מחרם שלא האמינה לגזול ולפיכך כ' דמתשו' זו משמע דצריך שיהיה לו ראיה שגזל כדי להחרים חר"ם ולפי' זה קשה טובה חדא דמשמעות שתי תשו' ה' סתראי נינהו ועוד דהא סתם ראיה היא בעדים וכיון שיש עדים שגזלה בעיא לשלומי ולהחזיר הגזלה ואינו פוטרה החרם וכמ"ש הרב התשב"ץ גופיה בתשו' דח"ב שאם הודית לו או יש עדים שגזלתו חייבת להחזיר לו ועוד דהאי דינא דאין הנאמנות מועיל שלא להחרים מביאים אותו הפוסקים והטור והב"י ז"ל וגם הרשב"ץ עצמו בתשו' דח"ב משם רבינו האי גאון ז"ל ובההיא תשו' דח"ג הביאו משם ה' בעל העיטור משם הגאונים

והנלע"ד לישב הוא דה' בתשו' דח"ג לא איירי בהאי דינא דרבינו האי גאון ז"ל אלא בפי' שטר כתו' עסיק וכאשר עיניך תחזינה בתחילת התשו' שהעתיק לשון שטר הכתובה שהיו כותבין ואח"ך כ' וזה פי' שטר הכתובה והשתא מפרש מה שהיו כותבין בנאמנות שבשטר כתובה ואח"ס שכוונת הבעל לפוטרה אף מקבלת חרם שתקנו הגאונים על טענת ספק ואח"ך כ' וכ"ז הוא וכו'. וכוונת ה' בזה הוא דאין כוונת הבעל בנאמ' שהאמינה למחול לה אף אם יהיה ידוע שגזלה שלא האמינה לגזול ואם יש לו ראיה שגזלה לא פטרה אלא צריכה להחזיר. אבל אם אין לו ראיה שגזלה אלא דאכתי צריכה לקבל חרם מתק' הגאונים שתקנו חרם על טענת ספק בזה הוא דרצה לפוטרה והן הן הדברים הנאמרים באמת בתשו' ה' גופיה בח"ב שכ' שאם כוונת הנאמנות שהוא מוחל לה גזלתו כמביא למעלה אבל בדינא דאין הנאמנות מועיל שלא להחרים לא איירי הכא בההיא תשו' כלל והיינו טעמא שלא הבין דין זה משם רבינו האי גאון ז"ל מארה דשמעתא כמ"ש ה' גופיה בתשו' דח"ב דהכא לא איירי ה' בהאי דינא

הן אמת כי מתוך פי' הרב בכוונת הנאמנות נמשך הדין של רבינו האי גאון ז"ל כי מאחר שלא האמינה לגוזלו וחייבת להחזיר הגזלה אם יש חשש יחרים דהחרם הוא קללה לגוזל ואם לא גזלה לא תחול עליה קללה וכמש"ל מ"מ ה' לא איירי אלא בכונת הבעל ולא איירי בדין אם יועיל הפטור אם לאו והראיה לזה שהרי לדידהו אף שהיו כותבין הנאמ' לאשה בכתובתה אפ"ה היו משביעין לאלמנה וכמ"ש ה' גופיה בתשו' דח"ב והכא לא שנאה אלא ודאי הכא לא איירי אלא בפי' כוונת הבעל דבפי' שטר כתובה עסיק

ולכאורה יש ליישב על הרבנים מהר"ם טולידאנו ומהר"א אלבאז זלה"ה כי היכי דלא תיקשי עלייהו מתשו' הרשב"א כמש"ל דהנה הסמ"ע סי' הנז' סקי"ד כ' כוון דאינו מחרים ומקלל לנוכח לא מצי המלוה מלעכב מלהחרים ע"כ וכ' עליו הש"ך סקי"ז וז"ל ונראה דהיינו דוקא בפטרו בפי' מקב"ח אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בב"ד דלא פטרו אלא מן החמור ולא מן הקל ע"כ. ומתורתו של הש"ך נלמוד לחלק כדי לישב דברי הרבנים דע"כ לא קאמר הרשב"א שאם האמינה ופטרה משבועה לא נתן לה רשות לגזול ואם רצה היורש להחרים חר"ס יכול הוא להחרים היינו דוקא בדפטרה משבועה ולא פטרה בפי' מקב"ח והרבנים איירי בדפטרה בפי' אף מקב"ח ולכן כתבו הא דלא מהני הפיטור מקב"ח דוקא בבא בטענת בריא ולא בבא בטענת שמא בטענת יורש

אלא דלפ"ז אתו דברי הש"ך דלא כהרשב"א דלפ"ז הרשב"א איירי בדלא פטרה בפי' מקב"ח ואפ"ה כ' יכול היורש להחרים חר"ס משמע דאינו יכול לכופה לקבל חרם בב"ד ואלו הש"ך כ' דבכה"ג יכול לכופו לקבל חרם בב"ד

ועל כורחין מוכרחין אנו לומר כדי לתרץ על הש"ך דנדון הרשב"א ז"ל הוי כפטרה בפי' מקב"ח וכמ"ש הפ"ת סק"ט שאחר שהביא דברי הסמ"ע והש"ך ז"ל כ' ועי' בתשו' חמדת שלמה סוס"י ט' שכ' דאם כ' כל דין תורת נאמנות ולא פי' דוקא לשבועה הוי כאלו פטרו גם מקב"ח ואינו יכול להטיל עליו רק חר"ס ע"כ ודברי