אשר לשלמה רמו

ואחרי אשר ביארנו כל זה. אבואה לדברי מהרד"ל י"ץ. ראשית דבריו כתב וז"ל ואני שמעתי ולא אבין וכו' מ"מ חילוקו הראשון ז"ל שם בפותח חלון למקום הפקר לדידן הוא קם לדינא. וע"ז הב"ד מר"ן דסי' כ"א ומ"ש הסמ"ע סק"ן. ע"ש בדב"ק

והנה למ"ש אנן בעניותין. אין כאן דמות ראיה כלל. דהא בחלון הפתוח למקום הפקר. כ"ע מודו דזכה בעל החלון גם לענין אפילה. דע"כ לא קאמר רבינו הכנה"ג דלא זכה לענין אפילה אלא בחלון הפתוח לרשות הרבים דדרך המלך היא ומטעם המלך לא זכה בעל החלון לגבי אפילה כאשר נתבאר לעיל. וההיא דהסמ"ע איירי בפתוח למקום הפקר שהוא אליבא דכ"ע

ואולם הא ודאי מההיא שהביא מהסמ"ע סק"ע נילף דלא ס"ל כמ"ש הכנה"ג בתשו'. וכבר אנן בעניותין בפס"ד הראשון עשינו לו ציון בשני מקומות. הראשון. אחר שהבאנו דברי הכנה"ג דסי' קנ"ה. כתבנו בל' זה ועי' בסמ"ע סי' קנ"ד סק"ע. גם את השני. כשהבאנו דברי הדרישה דסי' קנ"ד סק"ח הערנו וכתבנו בלשון זה וכ"כ בסמ"ע סק"ע אדברי הרשב"א ז"ל דס' ל"א הנ"ל ע"כ. ואין כל חדש. ומ'ר לא הו"ל למימר אלא לדעת הסמ"ע קם לדינא. ולא לדידן. דהא ודאי מדי פלוגתא לא נפקא. דלההוא תירוצה דהרב הכנה"ג בתשו'. הרי קאמר להדיא דאין צורך לכל החילוקים ואפי' חילוק א' דאין לו בית וכו'

ולדידי חזי לי. דגם הנהו רבוותא. הכנה"ג סי' קנ"ד הגב"י אות ל' והפ"מ והמט"ש ז"ל וסיעתם ואיכא מנייהו מלכי דכתבו שכן היא דעת מר"ן בש"ע שדעת הרשב"א ז"ל כהרא"ש ז"ל דבחלון הפתוח לר"ה יכול שכנגדו להוציא זיז ולהאפיל. ה"ה נמי דיכול לבנות בית מחדש. דזיל בתר טעמה דה"ט דיכול להוציא זיז הוא משום דהדרך של המלך ולזה נתן רשות לפתוח ולזה נתן רשות לסתום ומעולם לא זכה בעל החלון לענין אפילה. דלא הוי אויר ר"ה כהפקר גמור. הכא נמי לענין לבנות בית

וכן נמי להך חילוקא קמא דהכנה"ג דס"ל דהיכא דלא היתה לו בית אינו רשאי לבנות. ה"ה נמי דאם היתה בית אינו רשאי להוציא זיז. דזיל בתר טעמא דקאמר הרב שם דיכול בעל החלון לומר לו שכבר זכה מההפקר מר"ה אף לענין אפילה שלא יוכל האחר לבנות כנגדו אפי' כותל סתום אם לא ירחיק ד"א. וא"כ מהאי טעמא נמי נימא דאין יכול להוציא זיז. שהרי כבר זכה בעל החלון באויר ר"ה מההפקר אף לענין אפילה. ודוקא במגביה על כותל חצר או בית שהיה לו קודם פתיחת החלון הוא דרשאי מטעם האמור שם דהגם דכבר זכה בר"ה מצי אמר ליה נהי שאינו יכול להזיקך בהיזק ראיה אבל להרחיק ד"א כדי שלא יאפיל איני חייב לפי שזה אומר לו כל שאתה משתמש באויר רשותי אינך רשאי. אבל להוציא זיז אינו רשאי. דאינו אויר רשותו. דכבר זכה בו בעל החלון מההפקר. וכן הוא מבואר להדייא בההיא דמהרי"א ז"ל הנז' שכ' ואפי' את"ל דאויר ר"ה לא הוי אלא הפקר באופן שהאויר שכנגד עלית ראובן אינו שלו מ"מ בנ"ד יכול ראובן לעכב ביד שמעון שכבר קדם ופתח חלונו וזכה באור אותו האויר כזוכה מן ההפקר וכו' ע"ש. ודין הוא טעמא לחילוק השני של הכנה"ג ז"ל שכתב אבל בתשו' שהעתיק הרב ז"ל בסי' תי"ז מוציא לר"ה זיזין מה שלא היה לו קודם. וע"ז כ' דכיון דבבנין זה מוציא לר"ה צריך להרחיק ד"א כדי שלא יאפיל כיון דלאו בדידיה קא בני אלא שמוציא זיזין לר"ה וכיוצא בזה חילק מהרי"א בסי' ק"ז יעו"ש. עכ"ל הרב בתשו'. והא דלא כיילנהו בחילוק א' לאו משום דאיכא בינייהו נפקותא לדינא אלא משום שהם שני מציאיות. וכוונתו לומר ועוד יש מציאות אחרת. אבל לדינא שוים הם דטעם אחד להם. ועי' הרב יד מלאכי ז"ל כללי התוס' והרא"ש סכ"ג

וכן נראה שכן היא דעת הסמ"ע בסק"ע הנז'. שהרי סיים הרב שם וכ' וז"ל וכמ"ש בסוף סט"ז ובסכ"א ע"ש ע"כ. ובסכ"א סק"ן איירי בפתוח למקום הפקר. ומדמי ליהו. אלמא ס"ל דאויר ר"ה הוי הפקר. וא"כ אף שלא בא מבואר בדבריו שלא להוציא זיז. מ"מ ודאי הכי ס"ל דזיל בתר טעמא

באופן דיש ב' סברות לדעת הרשב"א דקי"ל כוותיה בפותח חלון לר"ה. דאיכא מרבוותא מהרי"א וסיעתו דסברי דאויר ר"ה הוי הפקר ממש והפותח ראשון זכה באויר מן ההפקר גם לענין אפילה ואין שכנגדו רשאי אפי' להוציא זיז. ואיכא מרבוותא הכנה"ג בתשו' ודעמיה דסברי דאויר ר"ה לא הוי הפקר ממש אלא דרך המלך היא ורצון המלך הוא שזה יוכל לפתוח ולא יזכה לענין אפילה שיוכל לעכב על חבירו שרשאי גם הוא לבנות אפי' בית מחדש. וא"כ לדידן דקי"ל דיכול להוציא זיז. ה"ה דיכול לבנות בית ואין יכול בעל החלון לעכב. ודברי הסמ"ע ומהרי"א ז"ל לדידן לאו אליבא דהלכתא נינהו

ומעתה מ"ש הרמד"ל י"ץ וטורא גבא וכו'. שותא דמ'ר לא ידענא ולא מתפרשא לי כפי דרך העולה מספרן של צדיקים הנז'. דמאי האי דקאמר. דמהך שעתא רשאי היה וכו' והוי שפיר בדידיה קא בני. דאי ס"ל דאויר ר"ה הוי כחצר השותפין ולכך קאמר דהוי שפיר בדידיה קא בני. הרבה תשובות בדבר. חדא. דהרשב"א דקי"ל כוותיה. לא ס"ל הכי וכמ"ש בפס"ד הא'. ועוד דאי הוי כחצר השותף. א"כ לדעת הרשב"א דס"ל דאף שאינו מזיקו עכשיו יכול למחות וכל שלא מיחא הוי חזקה. א"כ זכה בעל החלון כפותח לחצר חבירו. ואי ס"ל דאף דהוי ר"ה הפקר אפ"ה כיון דמהך שעתא דבנה ביתו היה רשאי להוציא זיזין הוי שפיר בדידיה קא בני. לא ידענא מאי קאמר. דכיון דר"ה הוי הפקר. אף שהיה רשאי להוסיף ולהוציא זיז. כל עת שלא הוציא זיז. אכתי לא זכה באויר ההוא. וכבר קדם בעל החלון וזכה בו מן ההפקר וה"ז זריז ונשאר'. ובפי' קאמר הכנה"ג בחילוק ב' דאין להוציא זיז כיון דלאו בדידיה קא בני ע"ש. וכ"כ מהרי"א בסי' הנז' ע"ש

גם מ"ש והוי רשותו לו לבדו ואין לזרים אתו. הוא תמוה. דכיון דאויר ר"ה הפקר. יד כל אדם שוה בו. אלא דזה הסמוך לו נקל לו לזכות בו יותר מהאחרים ופוק חזי ההיא דמהרי"א ז"ל ששמעון בע"ה רצה להגביה למעלה מתקרת העליה מבחוץ סמוך לכותל העליה וראובן מעכב ביד שמעון שלא להגביה בניינו למעלה מן התקרה שהוא זכותו ולולי שפתח שם ראובן חלון היה דן הרב אליבא דהרשב"א דאויר ר"ה לא הוי אלא הפקר באופן שהאויר שכנגד עליית ראובן אינו שלו ע"כ

עוד כ' הרמד"ל י"ץ או משום חוקי המלך אשר יש