אשר לשלמה רמה

משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי ע"כ. וא"כ היינו דוקא במגביה כותלו דבונה בתוך שלו ולא החזיק בו בעל החלון דאין מועיל חזקת החלון להשתמש מאויר רשות חבירו שלא מדעתו דלא היה יכול למחות בו כיון שהחלון פתוחה לר"ה דקאמר ליה אנא מאויר ר"ה קא משתמישנא וכיון שאין מחאה אין חזקה ואין בעל החלון יכול לעכב עליו מלהגביה את כותלו. אבל לבנות מחדש ולהוציא זיז לאויר ר"ה ולהאפיל. אינו רשאי. יען דבעל החלון זכה באויר ר"ה מן ההפקר ונקרא רשותו דבעל החלון

ומזה תמהנו על רבותינו ב"ד שלפנינו זלה"ה שדנו שיכול הלה שכנגד בעל החלון להוציא זיז ולהאפיל ושכן אנו נוהגים אחריהם

וניחא לן במאי דאנהרנהו לעיינין רבינו הכנה"ג ז"ל בתשו' ח"ב סי' קי"א כמביא למעלה. לך נא ראה. ונמצינו למידין לתירוץ זה דיכול הלה לבנות כנגדו אפי' בית מחדש או להוציא זיז אם כבר יש לו בית. והט' משום דלא החזיק בעל החלון באויר ר"ה לענין אפילה שכן הוא רצון המלך בעל הדרך שגם זה יבנה ויסתום וא"ץ להרחיק. ולא החזיק בעל החלון שיכול לעכב כ"א שלא יפתח האחר חלון כנגדו. ונמצא דאין דין חלון הפתוח לר"ה כדין חלון הפתוח למקום שהוא הפקר גמור. דבפתוח למקום הפקר גמור זכה בעל החלון באויר שלפניו ואין הלה יכול לבנות בתוך ד"א. אבל בפתוח לאויר ר"ה שהוא של המלך. רצון המלך הוא שזה יפתח וזה יכול לבנות בית ולהוציא זיז ויסתום ואין בעל החלון יכול לעכב. דלא זיכהו המלך באויר ר"ה לענין אפילה. וכיון שכן האחר הרוצה לבנות ולהוציא זיז ולסתום. רשותו מקרי. כיון שכן הוא רצון המלך. וא"כ אין כאן הכרח לחילוקו דמהרי"א ז"ל מדברי הרשב"א ז"ל שכ' שזה אומר כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי וכו' ע"כ. דדייק מ'ר דדוקא במגביה על כותלו. דע"כ לא דייק כן מהרי"א ז"ל. אלא משום דס"ל דאויר ר"ה הוי הפקר גמור וזכה בעל החלון מן ההפקר באויר ר"ה והוי רשותו דבעל החלון ולא רשות הלה הרוצה לבנות מחדש. אבל לדרך זו דאשמועינן רבינו הכנה"ג ז"ל בתשו' אין אויר ר"ה כהפקר גמור ולא זכה בעל החלון באויר ר"ה לענין אפילה. ורצון המלך שכל הרוצה ליטול יבוא ויטול יבנה בית ולהוציא זיז ורשותו מקרי. וא"כ גם זה הבונה יכול לומר כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שיש לי בו רשיון מאת המלך אינך רשאי כי כן הם חוקי המלך

ומשתמען מלוהי דרבינו הכנה"ג ז"ל בתשו' הנז' דס"ל להלכה כדרך זו ולא כשני החילוקים הראשונים. מדכ' ועכשיו אני רואה שאין צורך לכל החילוקים הללו וכו' ע"כ. דאין לומר דהכוונה היא דתירוץ זה יספיק כי היכי דלא להוו תשו' הרשב"א ז"ל סתראי נינהו. דאין דרך המחברים היכא דמקשו איזה קושיא ומתרצי לה תירוצי טובא לכתוב על תירוץ בתרא. שאין צורך להנך תירוצי קמאי. דמילתא דפשיטא היא ודברים יתירים וטפילים הם. אלא ודאי לענין הלכה כתב כן. והיה טעמו דדרך זו פירשה הכנה"ג ז"ל בכוונת לשון הרשב"א ז"ל בההיא תשו' שהעתיק רבינו הב"י ז"ל סי' תי"ז שכ' זהו שורת הדין זולתי אם יש שם חוקי המלך כמו שיש במקצת מקומות וכו' ע"כ. ופירש הכנה"ג ז"ל וז"ל ונראה שכוונת הרב ז"ל בדברים הללו לומר דזהו משורת הדין כשאין מחוקי המלך שרשות הרבים הוא למלך וכל הקודם ופתח זכה דזכה מן ההפקר. אלא שר"ה קנוי לבעלי הבתים ושני הבתים שעל רשות הרבים זה כנגד זה זה זוכה בחצי הרוחב וזה זוכה בחצי האחר ונמצא שחזר דרך ר"ה כפותח חלון על רשות חבירו שאם בא לבנות חבירו צריך להרחיק ד"א. אמנם אם יש חוקי המלך כלומר שהדרך שלו והפותח על ר"ה הוי כזוכה מן ההפקר הולכין אחריו וזה שפתח הראשון זכה מן ההפקר והבא לפתוח אחריו ג"כ זוכה מן ההפקר וכך הוא רצונו של המלך שכל הבא לפתוח על הדרך יפתח אז א"ץ להרחיק ד"א והם דבריו בתשובות בסי' אלף ופ"ה ואלף וקל"ב ע"כ

ואם כן. הא ודאי דדרך זו עיקר. כי פי הרשב"א גופיה ז"ל מרה דשמעתא הוא המדבר. וכבר אמרו דאין להוציא דין בתוך קושיות כי הוא בנין בלי יסוד ואם יש תירוץ לקושיא נתרועע היסוד ונפל הבנין

והוספתי לחזק דבר זה. ממ"ש הכנה"ג בסי' קנ"ד הגב"י אות ל' דסבר לה בדעת רבינו הב"י ז"ל דדעת הרשב"א כהרא"ש דיכול להוציא זיז ולהאפיל וציין למהרשד"ם ז"ל ח"מ סי' רנ"ז שמבואר כדבריו ושכן מוכרח מדברי מהר"מ מטראני ז"ל ח"א סי' יו"ד ואת יק'ר סהדות'א אף הוא ראה בס' הקצר דברים שמתוכן נראה שהרשב"א ס"ל כהרא"ש וכ"כ הפ"מ ז"ל ח"ב סי' ס"ד וסי' ל"ו והמט"ש סי' קנ"ה הגב"י אות כ"ב. באופן דכולהו תלתא סברי מרנן דדעת מר"ן דהרשב"א ז"ל ס"ל כהרא"ש ז"ל דיכול להוציא זיז ולהאפיל

והנך רואה דהכנה"ג גופיה מ'ר ניהו הוא דהקשה תשובות הרשב"א אהדדי בסי' קנ"ה וניחא ליה בשני החילוקים הנז'. וחד מנייהו הוא דאינו יכול להוציא זיז. וסבר לה מ'ר בסי' קנ"ד דדעת הרשב"א כהרא"ש דרשאי להוציא זיז. ולא חש לה מ'ר להנהו חילוקי שכ' בסי' קנ"ה. מהטעם האמור שם לפי שפתח לר"ה ודרך המלך הוא שכל הבא לפתוח ולהוציא בליטה אין מוחין בידו

ויען כי הסמ"ע ז"ל לא אסיק אדעתיה להקשות דברי הרשב"א ז"ל אהדדי. ואפ"ה בסק"ע חילק בין היכא דהיתה לו בית ללא היתה לו. לזאת הבאתי בפס"ד הראשון את דברי הדרישה דסי' קנ"ד ס"ח. כי ממנה חוצבו דברי הסמ"ע הללו. ושם נאמר כי כפי דברי מהרשד"ם דמחלק בין מבוי מפולש לשאינו מפולש. אינם מוכרחים ובנפול הישוד יפול הבנין כאשר יראה הרואה שם

ומעתה דין הוא טעמא למה שדנו רבותינו ואנו נגררים אחריהם. יען כי המה ראו לדון כדעת הכנה"ג ז"ל בתשו'. דלדידיה הם דברי הרשב"א גופיה ואין אנו צריכים להנך חילוקי. ושכן היא דעת הכנה"ג בסי' קנ"ד והפ"מ והמט"ש ז"ל בדעת מר"ן. ודברי הסמ"ע ז"ל אינם מוכרחים. ודיוקו דמהרי"א ז"ל אינו מוכרח וכמש"ל

ואחרי הודיע אלד'ים לנו את כל זאת. למדנו למאי דאנן קיימין ביה. דכיון דאין בעלי אתברנא יכולין לעכב כ"א מצד החלון. הרי כתבנו דאין בעלי החלון יכולין להחזיק לענין אפילה. דזיל בתר טעמא דאנו דנין להוציא זיז ולהאפיל הוא משום דלא חשבינן לאויר ר"ה כהפקר גמור. מטעם המלך שאין מחוקי המלך שיחזיק עד שיכול לעכב על חבירו מלבנות ולסתום מינה נמי להאי גוונא דידן דאין סברא לומר דלדבר זה החזיק גם לענין אפילה. דמאי שנא. ופשוט הוא: