אשר לשלמה רמז

שהדרך היא שלו וכו' אשר שם לא שייך חוקי המלך וכו' לא ידענא מאן פלג ליה לומר כן דיש בחוקי המלך להוציא זיז ולהאפיל ואין בחוקי המלך לבנות בית ולהאפיל. דהרי הכנה"ג בתשו' הנז' בטעם זה דחוקי המלך. כ' דאין צורך לכל החילוקים. והיינו אפי' חילוק ראשון. והט' משום דאמרינן דיש מחוקי המלך גם לבנות בית ולהאפיל דלעולם לא זכה בעל החלון לענין אפילה כדי שיוכל לעכב על שכנגדו מלבנות

גם כ' לא כן הפותח חלון למקום הפקר וכו'. הנה מלשון זה וממש"ל בתחילת דבריו וז"ל מ"מ חילוקו הא' וכו' למקום הפקר ע"כ. משמע דס"ל דאויר ר"ה זה הוי הפקר כיון שאין לזה בית כנגדו. לא כן היכא דיש לו בית כנגדו אלא שרוצה להוציא זיז לא הוי מקום הפקר. ותשו' מהרי"א והכנה"ג יוכיחו דלמהרי"א דסבר דאויר ר"ה הוי הפקר. כ"כ אפי' באויר דבין העליות. והכנה"ג בתשו' דסבר דשל המלך הוא ואינה כהפקר. כ"כ אפי' במי שאין לו כנגדו בית וכמש"ל. תו איכא תיוהי טובא. ואין להאריך

עוד כ' וז"ל וכן משמע מדברי מר"ן הב"י סי' קנ"ד מחו' י"ח וכו' ע"ש בדב"ק שהביא דברי הב"י הנז' והבד"ה ועל זה סיים וכתב וז"ל הרי דגם בפותח חלון לר"ה נגד כותל חבירו אשר כבר יש לו בית שם הוא ז"ל תחילה תמה ואמר שהשני צריך להרחיק ד"א וע"ז הוא שסיים ואמר ומיהו מלשון רבינו וכו' שסובר כהרשב"א ומטעם הכתוב שם בתשו' הרשב"א שהביא הוא ז"ל בסי' קנ"ה מחו' א' דבשלו שהיה לו כבר הוא בונה שאינו רשאי לשעבד רשות חבירו שלא מדעתו משמע דבפותח חלון למקום הפקר במקום שלא היה לחבירו שם כבר בית שהשני הבא אחריו לזכות צריך להרחיק ד"א עכ"ל

כבר כתבנו לעיל דטפי משמע ליה למהרי"א ז"ל מלשון זה דהרשב"א דאין להוציא אפי' זיז ודלא כדמשמע ליה למר מזה הלשון דדוקא שלא לבנות בית. ושם נאמר. דע"כ לא משמע ליה למהרי"א ז"ל אלא משום דסבר לה מ'ר דר"ה הוי הפקר וכבר קדם בעל החלון וזכה באויר ר"ה ורשותו הוי. אבל לדעת הכנה"ג בתשו' דאויר ר"ה הוא של המלך ולא זיכהו לבעל החלון להחזיק כדי לעכב גם לענין אפילה אלא הרשות נתונה ביד הרוצה לבנות. א"כ הוייא לה כרשותו כיון שכן הוא הרשיון מאת המלך וכמש"ל. וא"כ לא נוכל לומר שכן משמע ליה למר"ן הב"י. כיון שלדרך הכנה"ג אינו במשמע. ולמ"ש אנן בעניותין לעיל. כן היא דעת הרב"י. ע"ש

עוד הביא ראיה הרמד"ל י"ץ מהריב"ש סי' שכ"ב וה' ויאמר יצחק ח"ב סי' קע"ט ע"ש בדב"ק. ואין כאן ראיה כלל. דההיא דהריב"ש איירי בפתוח למקום הפקר. וכבר כתבנו כמה פעמים דלשיטת הכנה"ג בתשו' וסיעתיה. רב המרחק בין פותח למקום הפקר. לפותח לר"ה ולא קרב זה אל זה. דשאני ר"ה דהדרך של המלך היא ולית ליה זכייה לבעל החלון מאת המלך לענין אפילה כלל. לא כן בפתוח למקום הפקר דאית ליה זכייה דזכה מההפקר דלית ליה בעלים

ומה גם. דאני תמיה. מה יוכיח הוכיח מזה. מאחר דדין זה אינו שוה בכל המקומות וכמ"ש הרשב"א להדייא בההיא תשו' שהעתיק רבינו הב"י סי' תי"ז שכ' זולתי אם יש שם חוקי המלך וכפירוש הכנה"ג בתשובה שם וא"כ אף אם היה נדון הריב"ש בחלון הפתוח לר"ה הוה מצינא לומר דילמא במקום ההוא אין חוקי המלך כן

גם מה שהביא מההיא דהרב ויאמר יצחק אין משם ראיה. דאפשר דהמלך נתן להם החורבה ההיא לגמרי והפקירה להם. ומה גם דנדון הרב איירי בחלון הפתוח למבוי שאינו מפולש. וכבר כתבנו בפס"ד הא' משמיה דמהרשד"ם ז"ל חו"מ סי' רנ"ז דס"ל דלענין זה מבוי מפולש דינו כר"ה. אבל לא שאינו מפולש. וכן היא דעת הכנה"ג בתשו' הנז'. ומ"ש וז"ל עוד כ' י"ץ דכן משתמען מלוהי דהכנה"ג ז"ל בתשו' שם שאחר שני החילוקים כ' ועכשיו אני רואה שאין צורך לכל החילוקים הללו וכו' משמעות זה לא ידענו מהיכא וכו' כבר ביארנו למעלה די הצורך ע"ש. ומ"ש בסיום דבריו ושלשתן בר"ה מיירי. לא ידענא מאי קאמר דאף לחילוקים הראשונים שלשתן בר"ה מיירי כמבואר בכנה"ג בכל חילוק וחילוק. ומה בא לחדש

עוד כ' הרמד"ל י"ץ וז"ל גם מ"ש עוד י"ץ דמה שסיים מר"ן ז"ל בסי' קנ"ד סו"ס ט"ז וז"ל ומיהו כ' הרמב"ן שאינו יכול להחזיק עליו הואיל ואינו מזיקו עדיין ע"כ דלאו להלכה כ"כ רק לאשמועינן שזו ס' יחידאה היא ע"כ אתמהה אטו כל ס' יחידאה מעלה אותה על שולחנו ולמאי נ"מ בכאן אשמועינן זה מר"ן ז"ל ועוד משפט לשון זה שכ' מר"ן ז"ל ומיהו כ' הרמב"ן וכו' נה'רא נה'רא ופשטיה יורה יורה להדיא שלהלכה העלהו ועוד אם לא להלכה העלהו וכו'. לדידי חזי לי אנא דאמרי דהאי דהוצרך מר"ן לכתוב האי ומיהו וכו'. היינו משום דסגנון דבריו חייבו לכתוב כן. יען דבדעת הרא"ש שכ' בריש ס' זה. כ' להדייא דכיון שאינו יכול לעכב אין לו חזקה. ואולם כשכתב דעת הרשב"א דס"ל שיכול לעכב אע"פ שאינו מזיקו עכשיו ושכן היא דעת הראב"ד והריב"ש והרבה מהאחרונים ורבינו יונה והרמב"ן לא ביאר מה סברי מרנן הללו בהיכא דלא מיחא. אי ס"ל דהחזיק משום דהיה יכול למחות. או דילמא סברי לא החזיק אע"ג דיכול למחות משום דיכול להתנצל ולומר לא רציתי למחות כ"ז שאינו מזיקני. לזה כ' ומיהו כ' הרמב"ן שאינו יכול להחזיק. ואשמועינן בזה תרתי. חדא דכולהו רבוותא הנז' פליגי עליה. וס"ל דהחזיק. וגם דלית הלכתא כוותיה דרבים פליגי עליה. ודעת יחידאה היא וה"ט דדקדק מר"ן לכתוב ולומר והכי נקיטינן אדברי רבוותא הנז' קודם שכ' ומיהו כ' הרמב"ן. דאי ס"ד דדעת מר"ן להלכה כהרמב"ן קשיא לן טובא. דאיך שביק ס' כולהו הנך רבוותא ואזיל בתר סברת הרמב"ן שהוא דעת יחיד ותגדל התימה. דמצינו למר"ן בסעיף זה שדחה ס' הרא"ש שהוא מג' עמודי הוראה מקמי הנך רבוותא. ואע"ג דכבר השרשנו בהקדמתו דבמקום שלא גילו דעתם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל שפוסק כדעת שאר החכמים המפורסמים. הא אם גילה דעתו א' מהפוס' הנז' והשנים האחרים אינם חולקים עליו ולא גילו דעתם ראוי לפסוק כמותו וכמ"ש הכנה"ג חו"מ סי' רנ"ה הגב"י אות ח' הב"ד הרב יד מלאכי בכללי מוהריק"א: אות ל"ח. ואפ"ה כאן לא הלך אחר כלל זה לפסוק כהרא"ש לפי שדעתו היה נגד כל חכמי ישראל הנז'. וא"כ אמאי שבקינהו לכולהו ואזיל בתריה דהרמב"ן ז"ל. ובפרט למ"ש הפ"ת שם סקי"ד משם רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קנ"א